“Il subappalto «necessario» o «qualificante» presenta delle peculiarità rispetto al subappalto c.d. ordinario. Difatti, mentre nelle ipotesi di subappalto «classico» o «facoltativo» l'affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell'appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come «necessario» perché l'affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell'esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165).

Coerentemente, la Relazione Illustrativa del nuovo Codice dei contratti pubblici, con riferimento alla nuova disciplina del subappalto introdotta dall’art. 119, precisa come “La disposizione proposta, così come quella attuale, non affronta il tema del subappalto c.d. qualificatorio o necessario, perché, a rigore, è quest’ultimo istituto ad essere eccentrico rispetto alla causa del contratto di subappalto quale delineata nel comma 2. La questione dell’ammissibilità del subappalto per l’esecuzione dei lavori riguardanti le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (…) attiene alla qualificazione degli operatori economici, di cui, in particolare, all’art. 100”.

Conseguentemente, pur non attenendo il possesso della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili ai requisiti di partecipazione in senso stretto - come sostenuto dalla ricorrente ed affermato, senza alcuna ambiguità, dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 2 novembre 2015, n. 9, la quale ha ulteriormente precisato che "per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili" - non può negarsi che l’istituto in esame presenta una indubbia “contaminazione delle regole di gara con le regole esecutive”, con la conseguenza che “il subappalto necessario è istituto spendibile in sede di qualificazione alla gara sulla base della corretta prospettazione effettuata dal concorrente nella domanda di partecipazione e nel dgue” (Cons. St., Sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1793), così da colmare il deficit dell'offerente sul punto, che deve emergere dalla stessa domanda di partecipazione a presidio dell’esigenza di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione.

Del resto, la stessa pronuncia dell’Adunanza plenaria appena richiamata ha avuto cura di precisare che “la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare”, pur potendo essere rinviata ad un momento successivo l’indicazione del nominativo del subappaltatore.

Ritiene il Collegio che la necessità per la stazione appaltante di appurare ex ante la possibilità di affidare il contratto al concorrente privo della qualificazione necessaria per le categorie scorporabili non può che dipendere dalla necessaria indicazione nel DGUE dell’intento di sopperire a tale lacuna mediante un istituto tipico messo a disposizione dall’ordinamento, indicazione che non può di certo desumersi per facta concludentia - neanche allorché, come contraddittoriamente affermato dalla ricorrente, tale omissione sia dipesa da un indimostrato “errore” - dalla mancanza di qualsivoglia dichiarazione se ed in quanto accompagnata dall’indicazione del possesso della qualificazione per la categoria prevalente.

Testo integrale