Orbene, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sul conflitto, ravvisato tra le decisioni delle singole sezioni, in ordine alla ricostruzione ermeneutica della natura del subappalto necessario. Alcune sentenze (ad esempio: Consiglio di Stato, V, 25 febbraio 2015 n. 944) ritenevano, in particolare, che l’istituto in parola avesse rilevanza agli specifici fini della qualificazione per la partecipazione alla gara, e che pertanto, onde consentire all’Amministrazione di verificare la qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la stessa era richiesta dal legislatore, risultava necessaria l’indicazione del nome del subappaltatore già nella domanda di partecipazione alla gara. In tal modo, la PA era posta in condizione di verificare, in capo al soggetto indicato, la sussistenza di tutti i requisiti per la partecipazione alla selezione e per l’esecuzione dell’appalto.

Secondo altre pronunce invece (Consiglio di Stato, IV, 4 maggio 2015 n. 2223) il subappalto, anche quando relativo alle prestazioni a qualificazione necessaria, avrebbe riguardato la sola fase di esecuzione del contratto principale. Per conseguenza, in sede di domanda di partecipazione alla gara, non risultava necessario identificare il subappaltatore, né tantomeno verificare in capo ad esso i requisiti di ammissione, ma solo individuare le opere oggetto di subappalto. Solo dopo la stipula del contratto principale di appalto, la PA avrebbe potuto verificare la qualificazione, in capo al subcontraente, per l’esecuzione delle prestazioni ad esso commissionate; in difetto, avrebbe dovuto rilevarsi un inadempimento contrattuale in capo all’aggiudicataria.

L’Adunanza Plenaria, con riferimento al sistema normativo in vigore prima dell’avvento del D. Lgs. 50/2016 (e dunque con riferimento alle norme di cui al D. Lgs. 163/2006), concludeva per la validità della seconda delle posizioni sopra compendiate, e dunque per la rilevanza esclusivamente esecutiva del subappalto necessario: «2.3. […] si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all'art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell'ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l'esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell'inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione). Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015 n. 9).

Il principale argomento invocato a supporto di tale conclusione era peraltro costituito dalla mancata previsione, nel D. Lgs. 163/2006, a differenza che nella previgente L. 109/1994 e in quello che sarebbe stato il successivo D. Lgs. 50/2016 (all’epoca della sentenza in esame era ancora in fase di approvazione, da parte del Parlamento, il disegno di legge di delega al Governo per il recepimento delle Direttive UE 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE), della necessaria indicazione del nome dei subappaltatori nella compilazione della domanda.

Orbene, la validità della ricostruzione enucleata dall’Adunanza Plenaria veniva confermata anche dalla giurisprudenza espressasi sulla medesima questione in epoca successiva all’entrata in vigore del D. Lgs. 50/2016, che all’art. 105 comma 6 imponeva l’indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta. Basandosi sulla pronuncia della Corte di Giustizia UE del 30 gennaio 2020, resa nella causa C-395/18, secondo cui è contraria all’art. 57 paragrafo 6 della Direttiva 24/2014 la previsione dell’art. 105 comma 12 D. Lgs. 50/2016 (laddove la stessa stabilisce che, in presenza di una causa di esclusione in capo ad uno dei subappaltatori indicato in sede di domanda di partecipazione, consegue l’esclusione automatica della concorrente), il Consiglio di Stato ha affermato doversi propendere per un’interpretazione “comunitariamente orientata” della norma, che in siffatta ipotesi esclude conseguenze esiziali automatiche e rimette alla stazione appaltante la valutazione discrezionale circa l’esclusione. Per quanto qui rileva, il giudice di secondo grado in tale pronuncia ha inoltre precisato che: «Nessuno dei due indicati profili di censura merita favorevole apprezzamento. 5.3.1. Il primo è smentito dalla ricostruzione dell'istituto del subappalto c.d. necessario o qualificatorio effettuata dalla citata decisione dell'Adunanza plenaria n. 9/2015, secondo cui, anche quando consentito per supplire la carente qualificazione del concorrente rispetto alle opere da subappaltare, il subappalto continua ad essere "un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice [...]". Si tratta di affermazione che pienamente si condivide e che non trova smentita nelle norme sul subappalto introdotte dall'art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare in quella del sesto comma, che ha reso obbligatoria l'indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta per gli appalti ivi considerati. Infatti, in disparte la sospensione dell'efficacia di tale comma fino al 31 dicembre 2020 […], la disposizione si limita ad imporre, ai fini della validità del subappalto, oltre alle condizioni di cui al quarto comma dello stesso art. 105, l'indicazione appunto della terna dei subappaltatori in sede di offerta. Poiché tale indicazione non era richiesta invece dall'art. 118, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, norma sulla quale si è pronunciata l'Adunanza Plenaria, la citata sentenza ha perso di attualità -fatta salva peraltro la sospensione dell'art. 105, comma 6, disposta, come detto, dalla normativa sopravvenuta- soltanto nella parte in cui ha affermato che "l'indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all'atto dell'offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell'esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un'impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come "subappalto necessario")". Tuttavia, non è certo vero il contrario: l'obbligatoria (per legge o per disciplinare, come nel caso di specie) indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta e l'indicazione nell'offerta dei servizi che si intendono subappaltare ad uno dei tre subappaltatori indicati, non trasforma il subappalto c.d. necessario o qualificatorio in un istituto diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, trattandosi all'evidenza di due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse (cfr., in tale senso, anche Cons. Stato, Ad. Plen. n. 9/2015 cit.). A differenza di quanto accade con l'avvalimento, il rapporto con l'impresa subappaltatrice, anche nel caso di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, non è attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella fase dell'esecuzione dell'appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell'art. 105, comma 7 (in tema di obbligazioni che, come già detto, sorgono per l'affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) e comma 8 (in tema di responsabilità esclusiva dell'affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei comma successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla fase esecutiva, e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto. Ne consegue che l'interpretazione "comunitariamente orientata" degli artt. 80, comma 5, lett. c) e 105, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, quale risulta a maggior ragione dopo la sentenza della Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018, comporta che, quando è indicata una terna di subappaltatori in sede di offerta, l'esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore privo dei requisiti o della qualificazione per eseguire la prestazione da subappaltare non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto c.d. necessario o qualificatorio, al quale cioè abbia fatto ricorso il concorrente sprovvisto di qualificazione impegnandosi a subappaltare l'esecuzione delle relative prestazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione. Pertanto, è rimesso alla stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore, a maggior ragione quando gli altri subappaltatori indicati nella terna abbiano requisiti e qualificazione» (Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2020 n. 3504; in termini: ibidem, 23 settembre 2022 n. 8223).

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