In linea di principio, secondo condivisibile giurisprudenza «il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici» (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).

Con tale orientamento non risulta in linea l’argomentazione della commissione di gara che ha ritenuto di far prevalere la sostanza sulla forma, verosimilmente assegnando decisiva rilevanza all’effettivo possesso del requisito, in pratica azzerando quanto dichiarato dal concorrente in sede di gara.

Innanzitutto, quella che la commissione definisce quale “forma” s’identifica piuttosto nella puntuale ed esatta applicabilità di precetti normativi inderogabili in tema di partecipazione – se non nei limiti in cui la legge stessa non disponga diversamente – che costituiscono corollario dei principi di imparzialità dell’azione amministrativa e par condicio; è noto che il punto di equilibrio rispetto al principio di favor partecipationis, che consente di porre rimedio ad eventuali carenze formali della documentazione del concorrente, è stato affidato alla fonte normativa, segnatamente all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma nono del d,lgs 18 aprile 2016 n-. 50, che stabilisce le ipotesi in cui eventuali errori siano emendabili, quali carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ed ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarita’ essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85.

Testo integrale