Quanto ai presupposti per ricorrere all'affidamento di prestazioni supplementari in favore dell'appaltatore, occorre evidenziare, in primo luogo, che l'art. 120 del Codice disciplina le variazioni del contratto d'appalto, pertanto, la norma esplica i propri effetti esclusivamente in fase di esecuzione dello stesso. Non può quindi trovare applicazione la disciplina ivi prevista, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia ancora stipulato il contratto d'appalto con l'aggiudicatario della gara e la procedura di affidamento sia ancora in corso.

In secondo luogo, l'art. 120 citato specifica che ai fini del legittimo ricorso all'istituto in esame, occorre che i lavori/servizi/forniture supplementari, non previsti nell'appalto iniziale, siano divenuti "necessari" - la norma testualmente fa riferimento alla "sopravvenuta necessità" di tali prestazioni - nel caso in cui un cambiamento del contraente produca gli effetti indicati nella norma, ossia "risulti impraticabile per motivi economici 0 tecnici" e "comporti per la stazione appaltante notevoli disagi 0 un sostanziale incremento dei costi". La norma aggiunge, inoltre, che nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), del comma 1, "nonostante le modifiche, la struttura del contratto 0 dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa" devono rimanere "inalterate" (comma 1) e che tali modifiche non devono eludere l'applicazione del codice (comma 2), aggirando quindi l'obbligo dell'affidamento mediante procedura di gara. Il comma 6 indica i casi in cui la modifica contrattuale deve ritenersi "sostanziale", quindi non ammessa dal Codice.

L'Autorità ha chiarito al riguardo che tali previsioni sono in linea sia con le direttive 23/2014/UE e 24/2014/UE, le quali prevedono all'art. 43 e all'art. 72 che la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto, sia con l'orientamento giurisprudenziale a tenore del quale (TAR Lazio Roma, sez. II-bis, 15 aprile 2013, n. 3801) occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche dell'opera/servizio sono vietate nella misura in cui abbiano attitudine a mutare in modo significativo il regolamento negoziale, conducendo alla realizzazione di opere/servizi differenti rispetto a quelle poste a base di gara (delibera n. 388/2017).

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