Nel caso delle indagini di mercato e degli avvisi esplorativi, la natura non concorsuale della procedura e la asserita discrezionalità della scelta non possono ritenersi alla stregua di esimenti dall'applicazione delle linee guida n. 1, avuto riguardo altresì alla natura semplificata della procedura complessivamente disposta ai sensi dell'art. 1, comma 2, lett. b) del D.L. n. 76/2020 (conv. L. n. 120 dell'11 settembre 2020) in cui uno dei principi di riferimento è senza dubbio quello del favor partecipationis.

Nonostante "la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze" (Cons. Stato n. 3287/2021), vale osservare allo stesso tempo che "ai sensi delle Linee Guida n 4, la stazione appaltante nella fase delle indagini preliminari, per la selezione degli operatori da invitare alla successiva fase, deve far ricorso a criteri oggettivi, coerenti con l'oggetto e la finalità dell'affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Sebbene non sussista un obbligo in capo alla stazione appaltante di invitare ad una procedura tutti gli operatori facenti richiesta, come chiarito anche dalla giurisprudenza (in tal senso Tar Veneto, sent. n. 628/2017), appare indubbio che la stessa debba fissare criteri di selezione oggettivi, razionali e coerenti con i principi sopra menzionati" (ANAC delibere nn. 1026/2020 e 26/2021), evidenziandosi in ogni caso, che laddove "sussista un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale, che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità delle cause di esclusione" (Cons Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

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