Ai fini dell’applicabilità del rito super-accelerato ex art. 36 d.lgs. 36/2023, deve ritenersi sussistente una decisione esplicita sull’istanza di oscuramento laddove il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di segretezza, come risultante dai verbali di gara. L'eventuale vizio di motivazione che infici la legittimità della decisione di oscuramento non ne preclude la configurabilità ai fini della normativa di rito speciale, non potendosi sovrapporre il piano dell'esistenza dell'elemento costitutivo della fattispecie con quello della sua validità.

"Il nodo problematico posto dall’appello attiene all’ applicabilità del rito in esame nel caso in cui l’amministrazione rilasci la documentazione oscurata, senza motivare in modo puntuale in ordine alle ragioni dell’accoglimento della richiesta di oscuramento.

Occorre muovere dalla condivisibile interpretazione secondo cui il rito speciale in esame è cristallizzato da una norma eccezionale, di stretta interpretazione, che, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi, non è applicabile in ipotesi diverse da quelle scolpite dallo ius scriptum, ossia nei casi in cui la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, non abbia deliberato alcunché in merito alle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici. Trattasi, infatti, di un comportamento meramente omissivo che non integra la fattispecie della decisione sull’istanza di oscuramente che rappresenta elemento costitutivo, ai sensi del chiaro dettato del comma 3 del citato articolo 36 (Con la comunicazione dell’aggiudicazione, l’amministrazione dà atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento”) della fattispecie disciplinata dalla normativa processuale. Ne deriva l’inconfigurabilità di una decisione, sub specie di atto implicito insito in un puro dato fattuale, in caso di inerzia mera che non consenta di individuare un effettivo riscontro amministrativo all’istanza di oscuramento e, quindi, l’effettivo esercizio del potere discrezionale prefigurato dal legislatore con presa in carico della relativa istanza (cfr. Cons. Stato, V, 1° dicembre 2025, n. 9454, secondo cui il termine di ricorso non decorre immediatamente dalla comunicazione dall’aggiudicazione se quest’ultima avviene senza la contestuale e chiara pubblicazione della documentazione di gara, ai sensi del combinato disposto dei commi 3 e 4 della decisione di oscuramento).

[...] nel primo caso, di radicale assenza della decisione in riferimento alla richiesta di sottrazione all’ostensione digitale, non è possibile, alla stregua delle argomentazioni prima esposte, ritenere applicabile, vista l’assenza di un presupposto strutturale e indefettibile, la disciplina eccezionale del rito super-speciale, con particolare riferimento al profilo del dies a quo. Diversamente, nel caso in cui la decisione di oscuramento sia sussistente in termini di riscontro all’istanza - come nella specie ricavabile dai verbali [...], in cui si dà atto del debito oscuramento delle parti delle offerte costituenti segreti tecnici e commerciali- la circostanza che essa possa essere affetta da vizi che ne inficino la legittimità, ma non ne escludano la configurabilità, non è sufficiente a precludere l’applicazione della normativa di rito qui in considerazione."

Testo integrale