La procedura d’interpello consente alla stazione appaltante, nei casi individuati dalla norma, di affidare il completamento dell’esecuzione del contratto a un operatore economico diverso dall’originario aggiudicatario, selezionato scorrendo la graduatoria, dal secondo miglior classificato al quinto. L’istituto, già presente nella l. n. 109/1994 con riferimento ai soli lavori, è stato oggetto di una procedura d’infrazione comunitaria (procedimento n. 2007/2309/C del 30 gennaio 2008), che ha censurato la possibilità, originariamente prevista, di applicare al concorrente interpellato le condizioni dallo stesso offerte in sede di gara, in quanto veicolo per la rinegoziazione dell’appalto, in assenza di nuova procedura di gara o dei presupposti per il ricorso alla procedura negoziata, e dunque lesiva del principio di concorrenza. Il legislatore nazionale ha recepito le censure inserendo, con il d. lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo correttivo), la previsione dell’affidamento dell’appalto alle medesime condizioni dell’originaria aggiudicazione (art. 140, comma 2: “L’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta”). Dal principio dell’immodificabilità delle originarie condizioni contrattuali discende l’inammissibilità dell’esercizio, da parte dell’amministrazione, dello jus variandi rispetto alle condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede di offerta (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 10 agosto 2016, n. 3573).

Ciò posto, occorre tuttavia considerare che l’Autorità ha avuto modo di osservare che la procedura di interpello, come emerge dalla lettera della norma (“(…) al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori”), costituisce un nuovo affidamento rispetto a quello originario - al quale segue la stipula di un nuovo contratto - che si sostanzia nell’avvio di un apposito nuovo procedimento amministrativo teso alla pronuncia della nuova aggiudicazione in favore del concorrente interpellato (Parere sulla normativa AG-33 del 17 dicembre 2009). Il Consiglio di Stato ha ulteriormente precisato che “Non è revocabile in dubbio che la procedura d’interpello, promossa sua sponte dalla stazione appaltante nei casi previsti dall’art. 140 d.lgs. n. 163/2006, rientri nel genus delle procedure d’affidamento. La specificità della procedura riposa sul fatto che vengono interpellati esclusivamente i soggetti utilmente collocati nella originaria graduatoria di gara e l’aggiudicatario, all’esito dell’interpello, deve completare i lavori alle medesime condizioni offerte dall’originario aggiudicatario (…). Conseguentemente l’affidamento obbedisce alle medesime norme che governano le procedure di gara che, per inemendabili ragioni di ordine pubblico generale (ed economico), definiscono le cause soggettive ostative alla partecipazione alle procedure d’affidamento (…)” (Consiglio di Stato, 10 agosto 2016, n. 3578). Trattandosi di un nuovo procedimento – nella specie, di una procedura di affidamento - in ragione del principio tempus regit actum, esso soggiace alla disciplina vigente al momento in cui si è verificata la condizione (nel caso in esame, la risoluzione del contratto) in presenza della quale, secondo la norma, è possibile farvi ricorso (Cfr. Deliberazione del 9 marzo 2011, n. 32).

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di riqualificazione del comprensorio ospedaliero di Cattinara di Trieste - Importo a base di gara: 120.609.270,55 euro - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina.

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