Nella fattispecie in esame viene in rilievo un atto d’obbligo che ha natura paritetica in quanto sottoscritto dalle parti nell’esercizio della capacità generale di diritto privato, e si inserisce nell’ambito di una fattispecie di project financing ascrivibile allo schema della concessione di costruzione e gestione (di impianti di smaltimento di rifiuti).

In particolare la controversia attiene alla fase di attuazione ed esecuzione di un contratto di concessione stipulato tra le parti a seguito di una procedura ad evidenza pubblica, in cui la natura concessoria dell’affidamento è desumibile dalle modalità di costituzione e svolgimento del rapporto, avendo l’attrice realizzato opere strumentali al servizio di smaltimento dei rifiuti costituenti la proprietà cosiddetta di concessione, che è rimasta in parte acquisita gratuitamente all’Amministrazione concedente, pur trattandosi di lavori realizzati dalla concessionaria con risorse proprie.

Si tratta in sostanza di una concessione di costruzione e gestione realizzata secondo il meccanismo finanziario del projet financing, in cui la prestazione del privato consiste nella progettazione, esecuzione e gestione funzionale ed economica dei lavori pubblici o di pubblica utilità e nella loro gestione funzionale ed economica, il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati per un significativo arco temporale, in cui l’interesse economico del contraente privato consiste nei maggiori ricavi attesi dalla gestione dell’opera rispetto ai costi sostenuti per la realizzazione e la gestione della stessa: trattasi di un meccanismo in forza del quale il concessionario trae la remunerazione non dal concedente, bensì dalla gestione del servizio, a differenza dell’appalto, in cui l’appaltante provvede al pagamento del corrispettivo nei confronti dell’appaltatore.

In tale contesto si inscrive la sottoscrizione da parte delle concessionarie di un atto d’obbligo che costituisce un accordo finalizzato a porre rimedio – senza rinuncia alle rispettive pretese - alle reciproche contestazioni relative ad “inadempimenti” rispetto agli impegni assunti con la stipula dei contratti n. 11503/2000 e n. 52/2001:

Ne consegue che ad agire non è un privato che impugna atti o contesta l’esercizio - anche mediato - di poteri amministrativi bensì una pubblica amministrazione e la natura intrinseca della situazione giuridica azionata è di diritto soggettivo alla ripetizione di una somma di denaro.

Si tratta di controversie che attengono alla fase esecutiva del rapporto in relazione ad una concessione di costruzione e gestione (Cass. civ., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728; idem 13 settembre 2017, n. 21200).e, più in particolare, alla fase attuativa di un accordo stipulato, senza che vengano in rilievo poteri pubblici.

Inoltre, in via generale, la giurisprudenza delle Sezioni Unite è univoca nell'affermare che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, ora prevista dall'art. 133, comma 1, lett. p), cod. proc. amm., presuppone che gli atti di gestione siano espressione dell’esercizio di un potere autoritativo della pubblica amministrazione (o dei soggetti a questa equiparati), mentre quando in giudizio sia dedotto un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale intesa a regolamentare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione, come accade nel caso di specie, la controversia continua ad appartenere alla giurisdizione del giudice ordinario (Cass. civ., sez. un., 11 luglio 2010, n. 14126; Cass. civ., sez. un., 22 novembre 2010, n. 23597; Cass. civ., sez. un., 24 maggio 2013, n. 12901; Cass. civ., sez. un., 15 novembre 2016, n. 23227).

A tal ultima tipologia di contenzioso è stato ricondotto anche il caso di pretesa concernente la corresponsione del corrispettivo della gestione del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, affidato sulla base di ordinanze contingibili e urgenti adottate (per ragioni di emergenza ambientale) ai sensi del d.lgs. 191/2006, anch’esso devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che esso riguarda unicamente l’esecuzione del rapporto di natura privatistica intercorrente tra le parti e la cognizione di aspetti puramente patrimoniali, senza involgere il sindacato, in via diretta o incidentale, della legittimità dell’attività provvedimentale urgente posta a monte dello stesso, la quale costituisce uno strumento alternativo e sostitutivo del contratto di appalto (Cass. civ., sez. un., 24 giugno 2020, n. 12483).

A fortiori il suddetto principio vale nel caso di specie in cui il fatto costitutivo della pretesa restitutoria è rappresentato da una mera appendice contrattuale, un patto aggiunto, la cui interpretazione non presuppone in alcun modo accertamenti sull’esercizio di poteri pubblici i cui caratteri non sono ravvisabili nella pretesa di pagamento delle amministrazioni ricorrenti, nonostante il quadro emergenziale in cui la stessa si colloca.

Per le ragioni sin qui esposte, è dunque necessario sollevare il conflitto negativo al fine di far dichiarare dalla Corte regolatrice la giurisdizione del giudice ordinario a decidere la presente controversia.

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