Come noto, il codice dei contratti pubblici prevede, da ultimo con l’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, un’incompatibilità relativa tra l’incarico di progettazione e l’affidamento degli appalti o concessioni di lavori pubblici; escludendo peraltro tale divieto laddove i soggetti dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio competitivo. Tale norma pone dunque a carico dell’operatore economico aggiudicatario l’onere di dimostrare che l’esperienza acquisita nell’espletamento dell’incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (in termini Cons. Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853).

Nella fattispecie in esame si è al di fuori dell’ambito oggettivo della norma, in quanto l’asimmetria informativa contestata è ravvisata nella circostanza che l’operatore fosse già titolare di un precedente appalto.

Peraltro la disposizione in questione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alla gara e quindi sulla libertà di impresa, debba essere interpretata in senso rigoroso, quanto alle ipotesi che in concreto possono comportare un’incompatibilità e quindi un divieto di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 7 novembre 2003, n. 7130); al contempo, peraltro, essendo espressiva di un principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti e quindi in definitiva della tutela della concorrenza, la disposizione, oltre che applicabile al caso specifico contemplato, è volta ad impedire posizioni di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante e quindi estensibile a fattispecie che descrivono un’analoga problematica (Cons. Stato, IV, 3 maggio 2011, n. 2650). Occorre comunque sempre individuare con rigore le ipotesi in cui sia ravvisabile la violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

Nella vicenda in esame non si evincono gli indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il R.T.I. xxx abbia ricevuto un flusso di informazioni riservate idoneo a falsare quel contraddittorio paritario, nel quale si traduce la concorrenza.

L’appellante incentra l’attenzione sulla conoscenza del cronoprogramma dei lavori edilizi, ma si tratta di un argomento di limitata consistenza, non solo sotto il profilo dell’astratta incidenza del cronoprogramma quale elemento e sub-elemento di valutazione dell’offerta tecnica, ma anche della concreta portata, risultando ad esempio che XXXX abbia conseguito il massimo punteggio proprio con riferimento al sub-elemento 1.2 della lettera di invito (“modalità esecutive adottate per minimizzare interferenze e disagio al cantiere edile dedito alla riqualificazione stradale, che contemporaneamente svolge altre attività”). Si evince inoltre che il punteggio maggiore all’offerta aggiudicataria sia dipeso dalla disponibilità del raggruppamento XXXX di avviare i lavori dal 15 ottobre 2018, come a tutti i concorrenti richiesto dalla stazione appaltante. In ogni caso, l’asimmetria informativa, ove anche ipotizzabile, risulta esclusa, per quanto è dato evincere dalla documentazione in atti, dalle informazioni tecniche messe a disposizione dalla stazione appaltante, anche proprio con riguardo ai tempi di esecuzione dei lavori e dall’approfondito sopralluogo che è stato consentito alla società xxxx. Le soluzioni operative integrate, come pure l’individuazione di un unico direttore tecnico, proposte dal raggruppamento aggiudicatario, costituiscono l’effetto utile del conseguimento di un precedente appalto, l’espressione di un’occasione favorevole, dichiaratamente apprezzata dalla stazione appaltante, in cui si è trovato il raggruppamento xxxx, che non incorre nel divieto della legge nella misura in cui non risulta dimostrata, sotto il profilo di una sia pur potenziale asimmetria informativa per acquisizione di “informazioni privilegiate”, una violazione della par condicio.

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