È oggetto di censura una procedura negoziata, indetta senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 50 co. 1 lett. e) del D.Lgs. n. 36/2023, per l’affidamento in concessione del servizio di somministrazione e vendita di alimenti e bevande, di valore inferiore alla soglia di rilevanza europea di cui all’art. 14, co. 1 lett. a) del D.Lgs. n. 36/2023. Alla medesima l’ente concedente Z. s.r.l., società in house di Roma Capitale (d’ora in poi solo Z.), ha invitato sette operatori economici, inclusa la ricorrente, e, a seguito della acquisizione di due offerte da parte di -OMISSIS- S.r.l.s. e RTI-OMISSIS-S.r.l., ha aggiudicato la procedura alla prima, odierna controinteressata.

Ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 36/2023, in applicazione del principio di rotazione, è vietato l'affidamento o l'aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi (comma 2); tuttavia “in casi motivati, con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, previa verifica dell'accurata esecuzione del precedente contratto nonché della qualità della prestazione resa, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto” (comma 4).

La giurisprudenza in materia è costante nel ricordare il carattere flessibile del principio, oggi sancito dalla disposizione da ultimo richiamata, trattandosi di un divieto non assoluto (v. da ultimo Cons. Stato, Sez. III, 31/05/2024, n.4875).

Ebbene, nel caso di specie, in disparte ogni ulteriore considerazione, sussistono i presupposti per giustificare la predetta deroga al principio di rotazione atteso che:

- la controinteressata, concessionaria uscente, è stata, in realtà, in precedenza destinataria di affidamenti temporanei, legati alla necessità di garantire con urgenza i servizi offerti, in relazione ad alcuni eventi sportivi, su richiesta della Z.;

- pur avendo l’ente concedente invitato sette operatori economici alla procedura de qua, sono pervenute offerte dalle sole ricorrente e controinteressata, con conseguente prova della effettiva assenza di concrete alternative con riferimento alla struttura del mercato in esame;

- in assenza di invito della controinteressata, sarebbe stata, di fatto, esaminata una sola proposta, con esclusione di qualunque procedura competitiva, nonché selezione di un’offerta meno valida di quella della controinteressata.

Ne deriva che l’esclusione della controinteressata, richiesta dalla ricorrente sulla base di un’applicazione formalistica del principio di rotazione, oltre che non calibrata alle peculiarità del mercato in esame, sarebbe stata in contrasto con l’art. 1 del d.lgs. D.Lgs. n. 36/2023. Invero, non avrebbe consentito di raggiungere né il principio del risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione, venendo meno l’offerta con il migliore rapporto tra qualità e prezzo, né quello della concorrenza, funzionale a conseguire la migliore proposta, essendo assenti ulteriori operatori economici interessati.

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