La giurisprudenza segue un’interpretazione rigorosa di clausole immediatamente escludenti, tali considerando quelle che certamente precludono la partecipazione alla gara o quelle che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, che rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa, o, ancora, quelle che precludano una valutazione di convenienza economica (Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Cons. Stato, III, 11 giugno 2025, n. 5025).

Nella fattispecie controversa si contesta invece una clausola dell’avviso di selezione che ha regolamentato la misura della partecipazione alla indagine di mercato, precludendo la presentazione di più di una manifestazione di interesse, dovendosi dunque parlare, al più, di clausola “parzialmente escludente”.

L’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 enuclea il perimetro del principio di tassatività delle cause di esclusione, prevedendo altresì un’ipotesi di nullità testuale del provvedimento amministrativo, solo con riguardo ai requisiti di ordine generale, ed in particolare alle cause di esclusione automatica (art. 94) e alle cause di esclusione non automatica (art. 95); al di fuori di tale ambito possono sussistere altre ipotesi di esclusione, non solo relative ai requisiti di ordine speciale. Può dunque dirsi che la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara (Cons. Stato, V, 13 agosto 2024, n. 7113; V, 4 giugno 2024, n. 4984).

Di conseguenza, non può postularsi la nullità della clausola dell’avviso contestata, inequivocabilmente non attinente ai requisiti di ordine generale, e peraltro riguardante una fase antecedente alla gara in senso proprio, come confermato dallo stesso avviso, in cui si dà atto che «il presente avviso non costituisce avvio della procedura di gara, né proposta contrattuale e non è vincolante per l’Amministrazione».

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