Secondo costante giurisprudenza, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, nel caso concreto, la mancata allegazione della cauzione provvisoria all’offerta non è causa di esclusione poiché la stazione appaltante è tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.

La giurisprudenza ha precisato che il soccorso istruttorio è attivabile in quanto le ragioni di invalidità della cauzione provvisoria integrino ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” o di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione.

In tali ipotesi, quindi:

- il soccorso istruttorio va a buon fine e l’operatore economico resta in gara se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione;

- il soccorso istruttorio non va a buon fine e l’operatore economico deve essere escluso se, come nella fattispecie in esame, la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, poiché la circostanza che si consenta ad uno degli operatori di giovarsi di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti (ex multis, Cons. Stato, V, 4 dicembre 2019 n. 8296; 2 settembre 2019, n. 6013; 22 ottobre 2018, n. 6005; 26 luglio 2016, n. 3372).

Merita inoltre di essere evidenziato che l’art. 12 del disciplinare di gara espressamente stabilisce che “È sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria e/o dell’impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva solo a condizione che siano stati già costituiti prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta”, nonché che “È onere dell’operatore economico dimostrare che tali documenti siano costituiti in data non successiva al termine di scadenza della presentazione delle offerte. Ai sensi dell’articolo20 del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (cd. Codice dell’Amministrazione Digitale, di seguito, “CAD”), la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”.

Posto che nel caso di specie non è contestato che la garanzia provvisoria sia stata sottoscritta digitalmente il 16 novembre 2022, vale a dire successivamente alla data di scadenza della presentazione delle offerte, l’interpretazione della lex di gara seguita da Invitalia e confermata dal T.a.r. è quella resa palese dal significato letterale della disciplina di gara, peraltro non impugnata, che attribuisce valenza alla data di costituzione della stessa e non a quella della sua decorrenza.

Né, infine, la mancata tempestiva apposizione della firma digitale sulla cauzione provvisoria sembra potersi ascrivere a una causa di forza maggiore, quanto piuttosto appare riconducibile ad un malfunzionamento tecnico del sistema informatico che ha riguardato la società assicuratrice scelta, problema al quale sarebbe stato possibile ovviare rivolgendosi ad altro soggetto, come dimostra la circostanza che si tratta di problematica circoscritta alla sola appellante.

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