Secondo la giurisprudenza amministrativa, “anche per l’annullamento d’ufficio delle aggiudicazioni va, a pena di illegittimità per violazione dell’art.21-nonies l. n. 241 del 1990 e di eccesso di potere, accertata e adeguatamente esternata la sussistenza di un attuale e concreto interesse pubblico alla rimozione retroattiva di quell’atto di base e di quelli che ne seguono. Sicché occorre che l’atto di autotutela esprima un’adeguata ed effettiva motivazione su siffatte ragioni – diverse dal mero ripristino della legalità violata – indicando i motivi concreti che giustificano il provvedimento di autotutela” (Cons. Stato, sentenza n. 5555/17).

In altre parole, l’esclusione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in favore di offerte meno vantaggiose, per un fatto relativamente al quale l’operatore economico appare – se non del tutto incolpevole (fideiussione contraffatta) – almeno in buona fede, risulta lesiva dell’interesse pubblico sostanziale, riletto alla luce del principio del risultato consacrato dall’art. 1, d.lgs. n. 36/2023, che consiste nel celere affidamento della commessa al soggetto che offre il migliore rapporto tra qualità e prezzo, impregiudicato l’interesse della S.A. alla stipulazione contrattuale col miglior offerente, visto che la D. si è in ogni caso adoperata per procurarsi tempestivamente una garanzia fideiussoria sostitutiva con effetto dal 3.2.2025, ovvero dal termine di scadenza per la presentazione delle offerte fissato dalla lex specialis.

L’esclusione dalla gara della D. in seguito all’annullamento d’ufficio del provvedimento di aggiudicazione è quindi illegittima e va annullata, con conseguente reviviscenza e ripristino dell’efficacia della determina di aggiudicazione.

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