Il Giudice d’appello ha evidenziato che: “a seconda che si tratti di avvalimento di c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico e operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l’esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificatamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2021, n. 5485; Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1120), atteso che solo così sarà rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300).

Il Collegio non ignora che il citato art. 100, comma 11, del D.lgs. n. 36/2023 attribuisce espressamente al requisito in questione la qualifica di “requisito di capacità tecnica e professionale”, tuttavia tale rilievo va coordinato con l’ineludibile considerazione che il requisito del fatturato è ancorato a servizi già espletati dal terzo che, per dir così, presta la sua esperienza all’impresa ausiliata, ma non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici da impiegare in futuro nell’esecuzione del contratto.

Va rammentato l’orientamento giurisprudenziale che stabilisce la generale regola interpretativa della legge di gara, secondo il quale “l’interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale, e ciò in omaggio al pacifico insegnamento della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima partecipazione alla gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 15 febbraio 2024 n. 1510).

Pertanto ove, come nella fattispecie, il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi analoghi all’oggetto dell’appalto, per un verso le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale vanno valutate secondo un criterio di analogia o inerenza mentre non è richiesta l’identità con le prestazioni oggetto dell’appalto in gara (Consiglio di Stato, sez. V, 22 aprile 2025 n. 3458), per altro verso, sarebbe illogico e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che, come detto, non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate, mentre ciò che viene effettivamente messo a disposizione dell’impresa ausiliata è la complessiva esperienza (già svolta) dalla impresa ausiliaria.

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L'omesso inserimento nel bando di gara del criterio premiale volto a promuovere la parità di genere, sebbene in contrasto con il carattere imperativo dell'art. 108, comma 7, D.Lgs. 36/2023, non vizia l'aggiudicazione qualora risulti che tutti i concorrenti fossero già in possesso della relativa certificazione, rendendo l'omissione della stazione appaltante "innocua" ai fini della graduatoria.

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