In tema di appalti pubblici, il pagamento diretto al subappaltatore previsto dall'art. 105, comma 13, D.Lgs. 50/2016 non instaura un nuovo rapporto obbligatorio tra stazione appaltante e subappaltatore, configurandosi come una mera modalità di esecuzione del pagamento (delegatio solvendi). Ne consegue che, in caso di fallimento dell’appaltatore principale, il subappaltatore non dispone di un'azione diretta di condanna verso la stazione appaltante, dovendo il credito essere azionato nei confronti del Fallimento nel rispetto della par condicio creditorum.

"È pertanto condivisibile l’orientamento giurisprudenziale, richiamato anche dalla convenuta, secondo cui il meccanismo del pagamento diretto previsto dall’art. 105, comma 13, D.Lgs. 50/2016 debba essere ricondotto allo schema della delegazione di pagamento ex lege, e non già a quello della delegazione di debito (cfr. Tribunale di Roma, sent. n. 18327/2022).

La distinzione è decisiva. Nella delegazione di debito il delegato assume un’obbligazione verso il creditore e si aggiunge, secondo lo schema proprio della delegatio promittendi di cui all’art. 1268 cod. civ., al debitore originario. Nella delegazione di pagamento (delegatio solvendi), invece, il delegato è il soggetto che esegue il pagamento in luogo del debitore, senza che ciò comporti, per ciò solo, la nascita di una sua autonoma obbligazione verso il creditore, secondo lo schema tipico dell’art. 1269 cod. civ. La funzione dell’istituto è, dunque, meramente solutoria: il pagamento estingue, contestualmente, il debito dell’appaltatore verso il subappaltatore e il debito della stazione appaltante verso l’appaltatore, nei limiti in cui quest’ultimo debito sussista.

Da ciò consegue che il pagamento diretto non può essere letto come una forma di garanzia legale prestata dalla stazione appaltante per tutti i debiti dell’appaltatore verso i subappaltatori.

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Se, infatti, l’art. 105, comma 13, D.Lgs. 50/2016 non determina l’assunzione di un’obbligazione autonoma da parte della stazione appaltante, ma disciplina soltanto una modalità legale di pagamento del credito del subappaltatore (che continua a trovare la propria fonte nel rapporto di subappalto e, dunque, nel rapporto obbligatorio intercorrente tra appaltatore e subappaltatore), il pagamento diretto resta collegato al rapporto di provvista tra stazione appaltante e appaltatore e presuppone l’esistenza di un rapporto di appalto ancora operativo, nel cui ambito la stazione appaltante possa destinare al subappaltatore somme altrimenti dovute all’appaltatore. Proprio perché il meccanismo ha funzione meramente solutoria, esso non può essere isolato dalle vicende che incidono sul rapporto principale e sulla posizione patrimoniale dell’appaltatore.

In questa prospettiva si colloca l’orientamento giurisprudenziale secondo cui il pagamento diretto del subappaltatore è compatibile con la fisiologica esecuzione di un appalto in corso con impresa in bonis, ma non può operare quando l’appaltatore sia assoggettato a procedura concorsuale (cfr. Cass. civ., sent. n. 23447/2022; Tribunale di Roma, sent. n. 18327/2022; Tribunale di Verona, sent. n. 942/2022).

Tale soluzione è coerente con il principio della par condicio creditorum, per cui le ragioni di tutela del subappaltatore non possono giustificare deroghe al sistema del concorso, rimanendo il subappaltatore che abbia eseguito la propria prestazione verso l’appaltatore in bonis un creditore concorsuale al pari degli altri, salve le eventuali cause legittime di prelazione previste dalla legge."

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