Ritiene il Collegio che la fattispecie sia regolata, ratione temporis, dall’art. 110 del codice degli appalti di cui al D.lgs. n. 50/2016, la cui disciplina richiama quella dell’abrogato art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, versandosi nell’ipotesi della risoluzione del contratto (per fallimento) della aggiudicataria nella fase esecutiva del contratto.

La norma impone espressamente, in tale caso, di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, secondo l’ordine risultante dalla relativa graduatoria.

Ciò senza consentire o ammettere una rimodulazione della graduatoria medesima sulla base del disciplinare di gara, la cui vigenza è definitivamente superata dall’approvazione della graduatoria formatasi in esito alla stessa, rispetto alla quale ebbe a trovare applicazione il dispositivo inerente all’assegnazione dei singoli lotti.

L’art. 110 del codice dei contratti, difatti, disciplina alcune ipotesi tassative (tra le quali il caso di fallimento dell’appaltatore o di risoluzione del contratto) di affidamento del completamento dei lavori o del servizio mediante interpello progressivamente dei soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture alle medesime condizioni gia' proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta.

Lo scorrimento della graduatoria non è condizionato all’evenienza che il concorrente interpellato sia attualmente non affidatario di altro servizio (in esito ad altra o alla stessa gara, suddivisa in più lotti).

In tali casi tassativi previsti dall’art. 110 cit., sebbene la procedura concorsuale è da considerarsi terminata e l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell'amministrazione, ovvero è cessato quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione alla gara, tuttavia per ragioni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa è obbligatorio per la stazione appaltante avvalersi degli esiti della competizione espletata e attenersi alla graduatoria formulata, senza che sia possibile esercizio alcuno di discrezionalità, né sulle modalità da seguire per il nuovo affidamento ( quale ad es. l’indizione di nuova gara, come prevedeva l’art. 140 del pregresso codice), né sul procedimento di scorrimento della graduatoria, vincolato al rispetto dell’ordine di classificazione dei concorrenti, così come cristallizzatosi nella graduatoria.

L'oggettiva circostanza che tra l'evento terminale della procedura di evidenza pubblica, id est l'aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell'interpello per lo scorrimento ci sia una netta cesura, determinata dall'efficacia temporale delle offerte (che la legge, e nella specie anche la lex di gara, limita nel tempo), viene superata dalla « conferma » delle stesse in sede di interpello. (Consiglio di Stato sez. III, 06/03/2017, n.1050).

Facendo applicazione della norma al caso in esame, emerge che Intercent- ER nel procedere all’interpello illegittimamente non ha, di fatto, rispettato l’ordine della graduatoria.

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