L’art. 1957, primo comma, c.c. stabilisce che l’incameramento della cauzione debba essere richiesta entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione.

Osserva in ogni caso il collegio che, come pure evidenziato dalla Corte di cassazione (cfr. sez. III n. 8399 del 29 aprile 2020) questo tipo di “polizza fideiussoria”, da qualificare alla stregua di “contratto autonomo di garanzia” e seguendo, per tale via, la tesi della Avvocatura erariale, va considerato come una sorta di “fideiussio indemnitatis … nella quale la funzione di garanzia viene piuttosto a porsi in via (succedanea e secondaria sì, ma) del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione”. Pertanto: “La sua funzione è di tipo reintegratorio”. Cauzioni di questo tipo sono infatti dirette a garantire una forma di indennizzo, in favore del creditore, in conseguenza di un qualche inadempimento del debitore (in questo caso si tratterebbe della violazione degli obblighi di correttezza nella fase precontrattuale). Dunque la garanzia costituita consisterebbe in una forma di “riparazione succedanea” e non in un “adempimento sostitutivo”. La stessa Corte di cassazione (cfr. sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947) ha avuto modo di osservare che, in tali ipotesi: “la prestazione dovuta dal garante è qualitativamente diversa da quella dovuta dal debitore principale, essendo (non quella di assicurare l'adempimento della prestazione dedotta in contratto ma) semplicemente quella di assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento”;

In altre parole si garantisce non la corretta esecuzione dell’obbligazione ma, piuttosto, il danno che si crea per la violazione di un obbligo di natura precontrattuale. In questi termini, il contratto autonomo di garanzia differisce dalla fideiussione in senso stretto in quanto “mentre il fideiussore è debitore allo stesso modo del debitore principale e si obbliga direttamente ad adempiere, il garante si obbliga (non tanto a garantire l'adempimento, quanto piuttosto) a tenere indenne il beneficiario dal nocumento per la mancata prestazione del debitore, spesso con una prestazione solo equivalente e non necessariamente corrispondente a quella dovuta” (Cass. civile, sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947). Ed infatti, nel “contratto autonomo di garanzia … la … causa concreta è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no” (sul punto si veda ancora Cass. civile, sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit.);

Riassumendo: il momento da cui tale garanzia deve essere fatta valere coincide con l’inadempimento dell’obbligazione, inadempimento il quale concretizza la circostanza dannosa per la parte creditrice del rapporto obbligatorio (nel caso di specie CONSIP), e non con la scadenza in senso stretto dell’offerta la cui finalizzazione è ormai divenuta impossibile per via del conclamato inadempimento contrattuale dell’obbligato;

Entro questi stessi termini, l’evento dannoso corrisponde al momento in cui termina la partecipazione alla gara dell’operatore economico concorrente per un fatto a lui ascrivibile. E il momento in cui si accerta l’avvenuto inadempimento non può che essere quello in cui la stazione appaltante dispone l’esclusione dalla gara (per la accertata violazione di obblighi contributivi e fiscali, almeno nel caso di specie), momento dal quale scaturisce altresì l’impossibilità di sottoscrivere il contratto con la stazione appaltante. Del resto, come correttamente evidenziato dalla difesa della parte appellante “l’esclusione rappresenta il termine della gara per il soggetto escluso e comporta di conseguenza la decadenza della sua offerta” (pag. 15 della memoria in data 18 febbraio 2025). In questa specifica direzione: l’esclusione dalla gara comporta come diretta conseguenza l’impossibilità di divenire aggiudicatario e dunque anche l’inadempimento che fa scattare, per le ragioni di cui sopra, il dies a quo del termine semestrale di cui all’art. 1957, primo comma, c.c.;

l’art. 1957 c.c. si applica in generale ad ogni tipologia di garanzia, dunque anche al di fuori del puro ambito fideiussorio.

Pertanto detto termine semestrale di decadenza non verrà meno neppure quando simili “fideiussioni” vengano in realtà qualificate alla stregua di veri e propri contratti autonomi di garanzia.

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