L’art. 6 del disciplinare della gara in esame dispone che “tenuto conto della complessità dell’appalto e della necessità di rafforzare i controlli sui luoghi di lavoro, si specifica che il subappalto non è ammesso”.

Con il ricorso in epigrafe le ricorrenti impugnano con tre motivi la lex specialis di gara muovendo dall’assunto che il previsto divieto di subappalto contenga una clausola escludente immediatamente lesiva che ha impedito loro di partecipare.

Non può essere attribuita alla clausola dell’art. 6 del disciplinare che vieta il subappalto la valenza di una previsione escludente, dato che in concreto le ricorrenti avrebbero potuto partecipare anche senza ricorrere al subappalto.

Sul punto, come è stato anche recentemente osservato “merita sicuramente adesione l’orientamento giurisprudenziale che ha rilevato come possano essere ritenute immediatamente escludenti solo quelle clausole ‘che con assoluta ed oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse dell'impresa in quanto precludono, per ragioni oggettive, a un operatore economico, un’utile partecipazione alla gara’ (Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2021, n. 5792), così escludendo ogni possibilità di considerare immediatamente impeditive della partecipazione clausole che, in realtà, non incidano su qualsivoglia ‘operatore economico che intenda partecipare al confronto competitivo, ..(dipendendo, al contrario, solo dalle) specifiche modalità organizzative e produttive del singolo concorrente’ (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 12 dicembre 2019, n. 2658)” (in questi termini T.A.R. Toscana, Sez. I, 3 febbraio 2022, n. 120).

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