Occorre a questo punto verificare se la dichiarazione nel DGUE della controinteressata relativa al subappalto necessario possa ritenersi esaustiva e conforme alla disposizione del disciplinare.

Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dalla aggiudicataria nel proprio DGUE non sia conforme al disciplinare di gara, così come interpretato.

Invero,, essa si è limitata a dichiarare il subappalto dei lavori per la categoria scorporabile OS28 nella misura del 100% delle lavorazioni senza tuttavia precisare alcunché circa il carattere necessario o facoltativo del subappalto medesimo.

Ritiene il Collegio che la dichiarazione resa dall’aggiudicataria nel proprio DGUE sia incompleta e non semplicemente ambigua e come tale caratterizzata da una polisemia incompatibile con la previsione del disciplinare, che richiedeva la chiara indicazione del carattere necessario del subappalto, a pena di esclusione, e non sanabile tramite ricorso al soccorso istruttorio.

Tuttavia, ad avviso del Collegio la clausola escludente recata dall’art. 8 del disciplinare di gara (e la corrispondente formula di cui all’art. 3.2 del medesimo disciplinare) è affetta da nullità per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 10, comma 2, del d. lgs. n. 36/2023, così come eccepito dalla aggiudicataria nelle sue difese.

In detta prospettiva, si osserva in via generale che gli atti di gara non possono validamente prevedere cause di esclusione diverse da quelle legislativamente previste e che la violazione di detta regola comporta la nullità delle (sole) clausole difformi della lex specialis, secondo il regime della nullità parziale di cui all’art. 1419, comma 2, c.c., espressione del principio generale di conservazione degli atti giuridici, secondo cui la clausola difforme vitiatur sed non vitiat, regola, oggi, espressamente codificata nell’art. 10, comma 2, seconda alinea, del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui “… le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.”.

Sul versante processuale, nell’ambito delle procedure di gara, la nullità di clausole escludenti può essere fatta valere in via d’azione o di eccezione, ovvero può essere rilevata d’ufficio dal giudice, secondo il meccanismo del temporalia ad agendum perpetua ad excipendium, così come previsto dall’art. 31 del cpa e con le precisazioni interpretative offerte dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr, Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22 e n. 9/2014).

In particolare, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha precisato che: “la nullità di tali clausole incide sul regime dei termini di impugnazione , atteso che la domanda di nullità si propone nel termine di decadenza di centottanta giorni e la nullità può sempre essere eccepita dalla parte resistente ovvero rilevata dal giudice d’ufficio’, e che la clausola escludente nulla è ‘priva di efficacia e dunque disapplicabile da parte della stessa stazione appaltante ovvero da parte del giudice.” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza n. 22/2020 citata, par. 12.1).

In detto contesto, l’art. 8 del disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto che le imprese partecipanti dichiarassero a pena di esclusione nel DGUE il ricorso al subappalto qualificante, senza possibilità di fare applicazione del soccorso istruttorio, è affetto da nullità, perché esso reca una clausola di esclusione non tipizzata, peraltro derogando all’istituto generale del soccorso istruttorio e violando il principio di massima partecipazione, senza che, per converso, vi siano ragioni per ritenere compromesso il principio della par condicio tra i concorrenti.

Dichiarata la nullità della clausola escludente nei sensi precisati, deve ritenersi che la Stazione appaltante abbia fatto buon governo del soccorso istruttorio nel caso di specie, richiedendo all’impresa l’integrazione della dichiarazione carente.

Invero, è la stessa Commissione di gara che, di fatto, ha disapplicato la clausola nulla, disponendo il soccorso istruttorio in favore della concorrente che aveva presentato una dichiarazione deficitaria, anziché procedere alla sua esclusione dal prosieguo della procedura di gara.

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