L'autorizzazione del committente si palesa come naturalia negotii della disciplina del subappalto.

Ciò assume particolare pregnanza nell'ambito dei lavori pubblici perché le disposizioni speciali previste dal codice dei contratti pubblici (sia quello vigente all'epoca dei fatti, d.lgs. 50/2016, sia l'attuale d. lgs. n. 36/2023) sono dettate a cura di interessi pubblicisti che impongono una specifica regolamentazione capace di vincolare l'autonomia privata.

Questo consente di qualificare, secondo l'ormai noto insegnamento dei giudici di legittimità, le norme dettate in materia di appalti pubblici come imperative che conseguentemente comportano, in caso di loro violazione, la nullità ex art. 1418, 1 comma, c.c. del contratto posto in essere (Cass., Sez. Un., 15.3.2022, n. 8472).

Non essendo quindi possibile prescindere dal consenso della stazione appaltante, è necessario ai fini della corretta esecuzione del contratto di subappalto disporre di tale consenso.

La convenuta, data l'importanza del consenso della stazione appaltante intervenuto ex post alla stipulazione, non poteva certamente procedere ai lavori senza tale consenso con la conseguenza che doveva essere informata dell'avvenuta autorizzazione.

Tale obbligo di comunicazione, secondo il disposto dell'art. 105 del d. lgs. n. 50/2016, non poteva che ricadere sull'attrice, essendo l'appaltatore principale obbligato a trasmettere la necessaria documentazione prevista ex lege alla stazione appaltante e conseguentemente ricevere la risposta di quest'ultima.

Va tuttavia rigettata la relativa domanda risarcitoria della convenuta.

Difatti, la convenuta, pur non avendo ricevuto una comunicazione ufficiale sull'autorizzazione della stazione appaltante da parte dell'attrice, non ha preso alcuna iniziativa per difendere i propri interessi.

Non ha sollecitato l'appaltatore principale, né ha avviato alcuna comunicazione con la stazione appaltante.

Tale situazione è aggravata dalla circostanza che parte convenuta era o avrebbe dovuto essere a conoscenza del fatto che l'autorizzazione della stazione appaltante non era stata conferita al momento della stipulazione del contratto visto che secondo la lettera s) delle premesse di fatto al contratto, il subappaltatore era stato informato di tutte le circostanze che potevano influenzare i lavori e secondo il dettato dell'art. 23 del contratto l'autorizzazione era prevista anche come condizione sospensiva (v. allegati di parte attrice, contratto di subappalto del 3.6.21 pdf, pp. 3, 19).

Conseguentemente la convenuta era senz'altro in grado, con un comportamento attivo, di evitare il verificarsi di presunti danni da lei subiti, ex art. 1227 c.c..

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