L’art. 92, c. 5, del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 216, c. 14, del medesimo decreto), stabilisce che «[s]e il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati».

La disposizione, dunque, condiziona il legittimo ricorso alla c.d. “cooptazione” al fatto che i lavori eseguiti dalle imprese cooptande «non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati».

Dal tenore letterale della disposizione emerge come l’impresa cooptata non sia tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti specifici richiesti dal bando, purché detti requisiti siano posseduti dalle altre imprese riunite (o dall’altra impresa che promuova il raggruppamento) e purché l’impresa cooptata possegga una qualificazione di importo pari all’ammontare complessivo dei lavori affidati. La disposizione è finalizzata a permettere che le imprese minori abbiano l’opportunità di maturare capacità tecniche ulteriori a quelle già possedute, rimanendo salvo l’interesse della stazione appaltante alla corretta esecuzione dell’appalto (cfr. CGARS, 8 febbraio 2017, n. 37).

Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza, il soggetto cooptato:

- non può acquistare lo status di concorrente;

- non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;

- non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;

- non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;

- non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Pertanto:

- in positivo, è richiesto che il ricorso alla cooptazione scaturisca da una dichiarazione espressa e inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica;

- in negativo, è richiesto che la società asseritamente cooptata non abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22 maggio 2020, n. 1125; Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636 e precedenti ivi citati).

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