L'art. 186 CO. 2 del Codice è applicabile a tutti i contratti di concessione già in essere alla data di entrata in vigore del d.lgs. 36/2023 (cfr. in tal senso anche l'art. 1.1, 2° alinea della Delibera ANAC 265/2023).

Il comma 2 consente, infatti, di ripristinare la legittimità violata, nel caso di concessioni non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea vigente al momento dell'affidamento o della proroga (fattispecie entrambi riscontrabili nel caso di specie), prevedendo in capo ai concessionari l'obbligo di affidare mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario.

Trattasi di misure non demolitorie - non volte dunque ad ottenere l'inefficacia degli atti di estensione del contratto ma a sterilizzare i vantaggi conseguenti alla proroga illegittima e/o all'affidamento illegittimo, in coerenza con la peculiare struttura del contratto di concessione, che prevede significativi investimenti preventivi del concessionario, da recuperare mediante la gestione dell'opera. Sicché eventuali atti demolitori degli atti di proroga illegittimi o dell'affidamento illegittimo esporrebbero comunque l'ente concedente ad una richiesta restitutoria da parte del concessionario pari al valore dell'investimento, oltre che all'interruzione del servizio (di conferimento dei rifiuti).

In sintesi, l'attivazione delle misure compensative appare lo strumento più appropriato se non addirittura l'unico individuato dal Legislatore, quantomeno per i contratti di concessione in essere alla data di entrata in vigore del d.lgs. 36/2023 - al fine di ricondurre il contratto entro un ambito di legalità e di concorrenza, senza esporre l'ente concedente ad eccessive richieste restitutorie e senza pregiudicare la continuità del servizio, nel caso di specie, particolarmente delicato e di interesse pubblico.

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