È devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla legittimità degli atti di costituzione di un Collegio Consultivo Tecnico (CCT) qualora tale organismo sia istituito in pendenza dell'esecuzione del rapporto contrattuale per dirimere divergenze su diritti soggettivi. In tale ambito, l’Amministrazione non agisce come autorità, ma come parte contraente in una posizione di assoluta parità con l’operatore economico, dando vita a un rapporto di natura privatistica e fiduciaria volto alla composizione stragiudiziale della lite.

"Come risulta dalla documentazione versata in atti, infatti, prima che l’ente concedente si pronunciasse sull’opportunità di procedere con l’attivazione del CCT, la stessa amministrazione aveva acquisito il preliminare assenso da parte del concessionario in merito all'applicazione dell'istituto del CCT con comunicazione del 30 aprile 2024, con cui lo stesso aveva ritenuto di “condividere la proposta di attivare l’istituto del Collegio Consultivo Tecnico”, trasmettendo all’ente concedente “il Testo revisionato del Verbale di Costituzione con le modifiche proposte dal Concessionario”.

Si tratta, dunque, di un’ipotesi di CCT facoltativo, ma che opera in sede di esecuzione della concessione. Ciò risulta, del resto, evidente anche dalla sua composizione, che è di cinque membri e non di tre come nel caso di CCT facoltativo costituito ai sensi dell’art. 218 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Ed invero, come già statuito dalla sezione, seppure in relazione ad una controversia sottoposta alla vigenza del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nell’ipotesi di costituzione di un CCT facoltativo a valle dell’aggiudicazione di una procedura di evidenza pubblica, dunque in sede di esecuzione, deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice ordinario, considerato che il caso è “paradigmatico di una controversia relativa alla corretta esecuzione del rapporto” (cfr. Cons. Stato, V, 7 giugno 2022, n. 4650).

Nel riportare le statuizioni del giudice di prime cure secondo cui: “la natura giuridica della determinazione assunta, che costituisce esercizio di un diritto soggettivo di genesi contrattuale da parte della stessa Amministrazione e non di potere autoritativo, in quanto assunta nella fase esecutiva del rapporto contrattuale nel quale i soggetti si pongono tra loro in posizione assolutamente paritaria” (Tar Campania n. 1008 del 2022), la sezione ha dunque affermato che “va definitivamente escluso che la presente controversia involga il mancato esercizio da parte dell’amministrazione del potere pubblicistico di preventiva costituzione del collegio consultivo tecnico” (cfr. sempre Cons. Stato, V, n. 4650 del 2022).

Nella fattispecie oggetto della presente controversia si ricade, dunque, in un’ipotesi diversa rispetto a quella della costituzione del CCT facoltativo disciplinata dall’art. 218 del d.lgs. n. 36 del 2023, secondo cui: “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, tramite il RUP, possono costituire, secondo le modalità di cui all'allegato V.2, un collegio consultivo tecnico, formato da tre componenti, per risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione”. In tale ultima ipotesi, invero, sembra potersi affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la costituzione del CCT avviene per decisione dell’amministrazione nell’ambito della fase pubblicistica della gara ante aggiudicazione.

Si ritengono, altresì, pienamente condivisibili le statuizioni del giudice di primo grado relative alla natura dell’accordo stipulato nella fattispecie in questione per la costituzione del CCT: non si tratta di accordo ex art. 11 della legge n. 241 del 1990, bensì di accordo negoziale paritetico tra parte privata e parte pubblica con valore di lodo contrattuale per espressa dichiarazione delle parti; in sede di costituzione del CCT l’amministrazione non esercita un potere pubblicistico connotato da autoritarietà, bensì un potere privatistico, soggetto al sindacato del giudice ordinario."

Testo integrale