In materia di contratti pubblici, la verifica dell'equivalenza delle tutele economiche fra contratti collettivi differenti prescinde dalla misura concreta del dislivello retributivo, ponendosi sul piano generale ed ex ante. Sebbene il diritto dell'Unione Europea non precluda in astratto che minime divergenze possano essere colmate da impegni extra-contrattuali, tali dichiarazioni datoriali assumono rilievo unicamente se dotate di indiscutibile vincolatività giuridica e controllabilità. Ne consegue l'illegittimità dell'equivalenza fondata su un superminimo unilaterale, ancorché volto a colmare un delta differenziale di lieve entità.

"Con riferimento alla verifica di equivalenza ex art. 11 del D.Lgs. 36/2023, l’indirizzo esegetico seguito nelle menzionate sentenze evidenzia il fatto che il superminimo, anche quello non riassorbibile, rappresenta una componente retributiva riconosciuta solo unilateralmente dal datore di lavoro e non una tutela propria del CCNL. Da qui la ragione della sua esclusione dalla possibilità di essere utilizzato per dimostrare l’equivalenza economica tra due contratti collettivi differenti.

Un conto infatti sono le tutele economiche garantite dal CCNL, un altro conto sono i trattamenti migliorativi riconosciuti unilateralmente dall’impresa.

L’importanza di tenere ferma la distinzione poggia sul principio che l’equivalenza debba essere verificata principalmente sul piano delle garanzie offerte dal contratto collettivo e non sulla maggiore retribuzione che il singolo datore di lavoro dichiara di voler corrispondere.

L’elargizione promessa, quantunque contenuta, come nel caso che qui ricorre, in un atto formale di impegno, sul piano giuridico resta pur sempre una dichiarazione unilaterale rimessa alla libertà negoziale del datore di lavoro e alla sua spontanea esecuzione, inidonea a garantire ex ante la necessaria protezione dei lavoratori coinvolti nell’esecuzione del contratto.

In particolare, secondo Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4935/2026, una tale dichiarazione dell’offerente, seppur avente contenuto vincolante nei confronti della stazione appaltante, anzitutto non rispetta il dettato dell’art. 11 codice dei contratti, avendo il legislatore effettuato una precisa scelta di campo nel senso che l’equivalenza delle tutele vada assicurata ponendo come termine di confronto i due contratti collettivi, e segnatamente quello individuato dalla stazione appaltante, e quello viceversa applicato dall’operatore economico.

In secondo luogo, detta dichiarazione, in quanto avente contenuto unilaterale, non coinvolge in alcun modo le organizzazioni sindacali, e non consente dunque alcuna verifica preventiva in ordine all’effettiva equivalenza di tutele nei confronti dei lavoratori.

Diviene di conseguenza irrilevante accertare la esatta misura dello scostamento di trattamento economico nei due CCNL, sulla quale pure ha insistito in via istruttoria la aggiudicataria [...] adducendo la lievità del delta differenziale. Il principio di diritto enunciato nelle prefate pronunce, infatti, prescinde dalla valutazione ex post e in concreto, e si pone sul piano generale ed ex ante della tutela del lavoratore, valorizzando il coinvolgimento delle organizzazioni sindacali di categoria.

[...]

Si può inoltre convenire sul fatto che la Corte di Giustizia (sentenza 5 marzo 2026, nella causa C-210/24) sembra considerare gli impegni retributivi migliorativi non irrilevanti, riconoscendo loro la natura di elemento qualificante dell’offerta e di indice della qualità sociale dell’appalto.

Tuttavia, ciò non significa automaticamente che via sia incompatibilità tra l’art. 11 del d.lgs. n. 36/2023 (o tra la lettura che ne dà la giurisprudenza amministrativa) e il diritto dell’unione, posto che se la giurisprudenza unionale richiama notoriamente i principi di trasparenza, certezza del diritto e parità di trattamento, è altrettanto noto come la medesima giurisprudenza punta nella direzione tratteggiata dai principi di effettività e di risultato, ossia che gli impegni devono essere chiaramente individuabili, giuridicamente vincolanti, verificabili e trasparenti, ripetutamente affermando che non possono essere valorizzati elementi fondati su obblighi incerti o non chiaramente predeterminati nei documenti di gara.

Perciò, occorre concludere, un impegno extra contratto collettivo nazionale di lavoro può assumere rilievo solo se è espresso nell’offerta; se è verificabile; se diventa vincolante in fase esecutiva; soprattutto, se è suscettibile di controllo e di attuazione da parte dell’amministrazione."

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