E come chiarito di recente dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2024 n. 4984, con richiamo a Cons. Stato, Sez. V, 3 novembre 2023, n. 9541): “anche nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (per tutte cfr. sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680) è consolidata nel senso che la mera richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla interpretazione dell’offerta tecnica e/o economica non comporta che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta presentata in gara, se essi sono limitati a specificare la portata di elementi già interamente contenuti nella stessa offerta (non è superfluo rammentare ...che nel nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36 del 2023, la fattispecie è stata testualmente prevista all'art. 101, comma 3: "La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato. L'operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall'operatore economico non possono modificare il contenuto dell'offerta tecnica e dell'offerta economica").”

Ne deriva pertanto che – anche nella vigenza dell’attuale codice dei contratti pubblici – devono reputarsi ancora validi i principi giurisprudenziali affermatisi con riferimento al D. Lgs. n. 50/2016, per i quali: “nella fase dell’esame di dette offerte - già ammesse – l’amministrazione non può consentire integrazioni. Ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l'applicazione dell'istituto per colmare carenze dell'offerta tecnica al pari di quella economica.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1030 del 13 febbraio 2019). Ne risulta, pertanto, che l'interlocuzione fra stazione appaltante ed operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio, anche nella fase successiva a quella amministrativa, a condizione che sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell'offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell'offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o altra causa non imputabile al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2146 del 27 marzo 2020).” (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. V, 7/05/2024, n. 9008)

Grava, infatti, sull’offerente l’obbligo di presentare un’offerta certa, seria, completa e immodificabile, e il concorrente stesso è gravato dall’obbligo di diligenza ex art. 1176 c.c., non potendo liberamente modificare e/o integrare quanto ha dichiarato in sede di gara.

Laddove, invece, come visto, nel caso di specie, la Società ricorrente principale vorrebbe provare l’equivalenza economica tra i due CCNL di che trattasi attraverso un’integrazione postuma - peraltro formulata in maniera circostanziata solo in sede di memoria difensiva versata agli atti del presente giudizio - dell’offerta economica presentata in sede di gara, in tal modo contravvenendo ai predetti principi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza delle offerte: “il quale ultimo ha essenzialmente il fine di garantire che non sussista un rischio di favoritismi e di arbitrarietà da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice, costituendo un principio immanente nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica” il quale “risulterebbe violato se le opportunità di regolarizzazione offerte dalla Stazione appaltante si traducessero in occasione di sistemazione postuma di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, ì n. 9008/2024 cit.)

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