E’ indubbio che il legislatore del 2023 ha codificato espressamente l’ipotesi che connota la fattispecie oggetto di giudizio, come risulta evidente dal confronto dell’articolo 93, comma 6, del d.lgs. 16 aprile 2016, n. 50 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”), con l’attuale articolo 106, comma 6, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (“La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario o conseguenti all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”), essendo stata la nuova norma elaborata proprio per superare il limite applicativo evidenziato dalla Adunanza plenaria n. 7/2022.

Deve osservarsi, tuttavia, che la riformulazione del dato testuale della norma nei termini testé richiamati non esaurisce l’esame della censura proposta dall’appellante.

Va infatti rilevato che la citata decisione della Corte europea (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26 settembre 2024, n. 403) - come il successivo indirizzo giurisprudenziale che vi si è conformato - è successiva sia alla decisione della Adunanza plenaria dianzi citata, sia alla stessa entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023, ed impone, pertanto, che l’articolo 106, comma 6, di tale ultimo decreto, debba essere sempre interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione della cauzione provvisoria se non, forse, nel caso di mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione (laddove in certi casi il pregiudizio potrebbe finanche essere considerato in re ipsa), ma certamente nei casi – come quello che qui occupa – di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione all’esito dell’accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione, dovendo in questo caso la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente.

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