In caso di procedura di gara bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, deve essere applicato il d.lgs. n. 163 del 2006 che, all’art. 48, comma 1, prevedeva la possibilità di escutere la garanzia provvisoria nei confronti di qualsiasi concorrente, anche non aggiudicatario, il quale, all’esito del cosiddetto controllo a campione, non avesse dimostrato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa dichiarati in sede di offerta. Nono si applica quindi la disciplina più favorevole di cui all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che circoscrive la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia provvisoria nei confronti del solo aggiudicatario che, per fatto a lui imputabile, non sottoscriva il contratto. La disposizione di cui all'art. 93, ai sensi dell’art. 216, comma 1, del medesimo decreto, è applicabile solamente alle «procedure e ai contratti per i quali i bandi […] siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore […]», indipendentemente dal momento di adozione del provvedimento di incameramento della cauzione. Sotto tale profilo non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 sollevate in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione.

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