L’articolo 106, comma 6, del D.Lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione della cauzione provvisoria nel caso di esclusione del concorrente disposta dopo la proposta di aggiudicazione all’esito dell’accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione, dovendo la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente.

"[...] il giudice europeo ha stabilito che “I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva n. 18/2004/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato” (cfr. Corte giustizia UE sez. VIII, 26/09/2024, n. 403).

Pertanto, l’articolo 106, comma 6, del D.lgs. n. 36/2023 deve essere sempre interpretato in modo da escludere l’automaticità dell’escussione della cauzione provvisoria se non, forse, nel caso di mancata stipula del contratto dopo l’aggiudicazione (laddove in certi casi il pregiudizio potrebbe finanche essere considerato in re ipsa), ma certamente nei casi – come quello che qui occupa – di esclusione del concorrente dopo la proposta di aggiudicazione all’esito dell’accertamento del mancato possesso di uno dei requisiti di partecipazione, dovendo in questo caso la stazione appaltante sempre motivare in ordine alla sussistenza del pregiudizio causato dalla condotta procedimentale del concorrente.

Nel caso di specie, l’escussione della cauzione è stata disposta quale conseguenza automatica dell’accertamento della sussistenza, in capo all’odierna appellante, di una causa di esclusione, senza alcuna valutazione e motivazione in ordine all’incidenza di ciò sul regolare svolgimento della procedura."

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