Al par. 2.7 delle Linee Guida è stato chiarito che “sono soggetti agli obblighi di tracciabilità i flussi finanziari derivanti dai contratti stipulati dalle imprese pubbliche nell’ambito dei settori “speciali” individuati dalla direttiva 2014/25/UE e dal Codice, Parte II, Titolo VI, Capo I, mentre sono da ritenersi esclusi i contratti di diritto privato stipulati dalle imprese pubbliche al di fuori di tali attività (…)” e per quelle attività “direttamente esposte alla concorrenza”.

Presupposto dell’applicazione di tali obblighi è, infatti, l’impiego da parte della stazione appaltante di risorse pubbliche, o l’esercizio di funzioni pubbliche derivanti da diritti esclusivi.

Conseguentemente, secondo quanto previsto dalle Linee Guida, per i contratti stipulati dalle imprese pubbliche per fini diversi dal perseguimento delle attività nei settori speciali non operano gli obblighi di tracciabilità (i.e. obbligo di acquisizione del Codice Identificativo Gara Semplificato) né di comunicazione.

Con i comunicati impugnati il Presidente dell’Anac, ravvisando “l’esigenza di acquisire dati e informazioni su alcune procedure sottoposte alla vigilanza dell’Autorità escluse dall’applicazione del codice dei contratti pubblici“, ha ridefinito “gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per alcune tipologie di affidamento” osservando che “restano ferme le indicazioni fornite nella determinazione 556 del 31/5/2017 in materia di tracciabilità dei flussi finanziari“.

In particolare, nel comunicato si riportano in tabella “gli obblighi aggiornati, con riferimento alle fattispecie escluse dall’applicazione del Codice interessate dall’intervento” e, per quanto di interesse, viene prevista l’applicazione degli obblighi di tracciabilità mediante rilascio di Smart CIG e/o del Codice Identificativo Gara e/o pagamento del contributo Anac per una serie di appalti prima non individuati, con decorrenza dal 1 gennaio 2020.

Con il primo motivo le ricorrenti hanno contestato la legittimità della richiesta di acquisizione del CIG e l’imposizione di obblighi informativi da parte dell’Autorità in relazione ai “contratti nel settore dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali” e “ai regimi particolari di appalto di cui alla Part II, Titolo VI del codice, ivi compresi gli appalti aggiudicati da imprese che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, già esclusi dall’ambito di applicazione del Codice.

In particolare, le ricorrenti hanno lamentato sia l’incompetenza del Presidente rispetto all’introduzione di modifiche alle Linee Guida, da deliberarsi con atto del Consiglio dell’Autorità, che l’esercizio delle funzioni di vigilanza e controllo in materie non puntualmente identificate dal legislatore ed al di fuori dei limiti previsti dall’art. 213, co. 1, del Codice (prevenzione e contrasto all’illegalità).

Di conseguenza i comunicati del Presidente, nella parte in cui modificano il contenuto delle Linee Guida di cui alla delibera n. 556/2017, allo scopo di “ridefinire gli obblighi di acquisizione del CIG e pagamento del contributo in favore dell’Autorità per alcune tipologie di affidamento”, devono ritenersi, come dedotto, viziati da incompetenza.

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