Il Collegio intende ribadire quanto già ravvisato in sede cautelare, considerando definitivamente che il Regolamento comunale istitutivo dell’Albo dei fornitori non va interpretato nel senso di richiedere, già all’atto della richiesta di iscrizione, la comprova del possesso dei requisiti di qualificazione, per l’affidamento dei lavori che saranno oggetto delle gare successivamente indette.

L’iscrizione degli operatori economici ha lo scopo di approntare in favore dell’Amministrazione un elenco da cui attingere per invitare le imprese inseritevi alla partecipazione alle procedure ristrette o negoziate, fatta salva la verifica dei requisiti in quella sede.

Il riferimento nell’art. 2 del Regolamento a imprese “qualificate” ha valore descrittivo e, peraltro, che il possesso dei requisiti vada accertato nei confronti dell’aggiudicatario lo si può desumere dall’art. 50, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023, con il richiamo alla verifica dei requisiti “dell'aggiudicatario”, come più compiutamente era stabilito dal previgente art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (art. 36, co. 5: “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull'aggiudicatario”).

In tale contesto, la tesi di parte ricorrente produrrebbe un’ingiustificata restrizione al libero esplicarsi della concorrenza, atteso che solo le imprese anticipatamente in possesso di attestazioni di qualificazione attinenti alle gare da indire potrebbero essere iscritte, di tal che l’elenco sarebbe ad esse esclusivamente riservato (cfr., Cons Stato - Sez. V, 17/6/2022 n. 4968: “ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta”).

Quanto appena detto, ad avviso del Collegio, deve valere anche per le ipotesi di specie in cui (a differenza della fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato) il contratto di avvalimento non era stato precedentemente esibito.

Ciò tenuto conto che esso deve avere un contenuto specifico e concernere la specifica gara, per cui l’impresa interessata può sottoscriverlo per comprovare i requisiti di cui è priva, in occasione della gara a cui è stata invitata.

Sotto tale profilo, non è da trascurare che il Regolamento manifesta l’esigenza di “ottemperare ai principi generali di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità” (art. 3).

Conclusivamente, il Regolamento non postula la collocazione nell’Albo delle imprese in base all’attestazione di qualificazione per la categoria (e classifica) dei lavori della quale siano in possesso.

Del resto, tale evidenza dei fatti è resa manifesta dallo stesso comportamento dell’impresa ricorrente, la cui domanda di inserimento nell’Albo (doc. 4 della produzione del Comune del 15/4/2024) indica 6 categorie merceologiche (opere civili edili, lavori impiantistici, stradali e reti infrastrutturali, acquedotti e fognature, opere in ferro-vetro-legno e movimento terra e scavi), senza alcun riferimento alle categorie e classifiche e/o attestazioni SOA.

Sotto questo profilo, è rappresentabile anche l’inammissibilità del ricorso per violazione del divieto di abuso del processo, non potendo la parte dedurre l’illegittimità di una situazione nella quale essa stessa versa (cfr. Cons. Stato - sez. V, 9/10/2023 n. 8761: “In applicazione del principio del “ne venire contra factum proprium”, […] non è ammesso in giudizio contraddire il proprio comportamento assunto in precedenza, nel tentativo di contestare il comportamento altrui”).

In conclusione, va detto riassuntivamente che nella specie non era necessario, già in fase di inserimento nell’elenco, che gli operatori economici interessati agli appalti del OMISSIS fossero selezionati e suddivisi in base al possesso di distinte qualificazioni per categoria e classifica dei lavori, restando riservata alla fase di selezione, nel corso della specifica gara, l’accertamento del possesso dei requisiti, consentendo in un’ottica pro-concorrenziale che ciascun operatore possa partecipare anche ricorrendo all’avvalimento, ove carente dei requisiti.

Testo integrale