Ciò precisato, è quindi possibile indagare la specifica questione sollevata dalla resistente e dalla controinteressata, concernente il termine entro cui il concorrente non definitivamente escluso dalla procedura selettiva sia tenuto a presentare l’istanza di accesso agli atti di gara – nel caso in cui la stazione appaltante non ottemperi all’obbligo di pubblicazione degli stessi – al fine di ottenere la dilazione del termine di trenta giorni prescritto dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. per impugnare il provvedimento di aggiudicazione.

Come noto, per un consolidato indirizzo giurisprudenziale sviluppatosi nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ove la richiesta di accesso alla documentazione di gara fosse proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. subiva un incremento di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza della documentazione e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non fossero oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2022, n. 10696).

A tal riguardo, deve evidenziarsi come la giurisprudenza desumesse il termine di quindici giorni per la proposizione dell’istanza di accesso dall’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – sulla “Informazione dei candidati e degli offerenti” –, il quale invero fissava detto termine per un diverso adempimento, ossia per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione da parte della stazione appaltante all’offerente che ne avesse fatto richiesta scritta: termine, questo, che la giurisprudenza riteneva “applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale”. Di conseguenza, si assumeva che, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, rilevassero “le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile – anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione – non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12).

Sul punto, è dirimente rilevare, da un lato, che l’art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – costituente l’indice di riferimento nel sistema normativo individuato dalla richiamata giurisprudenza come parametro di ragionevolezza del termine di quindici giorni per la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara – è stato abrogato in virtù dell’art. 226, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023; dall’altro lato, che nel nuovo codice dei contratti pubblici non è ravvisabile un riferimento normativo da cui poter desumere un determinato termine per la proposizione dell’istanza di accesso, a fronte dell’inadempimento della stazione appaltante all’obbligo di pubblicità degli atti di gara.

A tutto voler concedere, deve ritenersi che l’unico riferimento normativo rinvenibile nel sistema sia il termine di trenta giorni previsto dall’art. 120, comma 2, cod. proc. amm. per l’impugnazione degli atti di gara: un termine che, se ritenuto applicabile per analogia alla presentazione dell’istanza di accesso, risulterebbe comunque rispettato nel caso di specie.

Sul piano degli effetti concreti, la presentazione di un’istanza di accesso da parte dell’operatore non definitivamente escluso volta a superare l’inosservanza degli obblighi informativi della stazione appaltante comporta autonomi effetti dilatori atipici, non temperati dal nuovo codice dei contratti pubblici. Proprio la possibile insorgenza di effetti dilatori non disciplinati dal legislatore rafforza l’obbligo dell’Amministrazione di garantire, in sede di comunicazione dell’aggiudicazione, un livello informativo pieno e tempestivo, in grado di assicurare la certezza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione e, con essa, il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività.

Obbligo informativo che, nel caso di specie, è rimasto inadempiuto dalla stazione appaltante, la quale non ha pubblicato l’offerta selezionata nella piattaforma di e-procurement nel termine previsto dall’art. 36, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023.

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