Qualora si sia in presenza di segreti tecnici o commerciali occorre far capo al criterio normativo del bilanciamento ex art. 53, comma 6, e al principio della stretta indispensabilità conoscitiva, mentre, laddove detti segreti non sussistano, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2020, n. 2150: sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “Nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”).

costituito dalla “motivata e comprovata dichiarazione” con cui si esprime l’opposizione per riservatezza tecnica, anche al fine di escludere il rischio di “plagio”; tanto sul presupposto che la qualifica di segreto tecnico o commerciale, e quindi la meritevolezza della tutela oppositiva rispetto alla esigenza conoscitiva di chi formula l’istanza, deve essere riservata a “elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza, per la tutela di produzioni dell’ingegno meritevoli di tutela giuridica” (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 13 giugno 2022, n. 598; cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724; cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 dicembre 2021, n. 13253; Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10498), poiché non può ritenersi sottraibile all’accesso qualsiasi elemento espressivo di originalità organizzativa, generici aspetti tecnici ovvero peculiari tempistiche delle soluzioni proposte, atteso che è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione aziendale, propri contatti commerciali, e idee differenti nello svolgimento della propria attività d’impresa, sicché, a voler seguire gli argomenti addotti dalla amministrazione, si giungerebbe alla inammissibile conclusione della necessaria secretazione di tutte le offerte tecniche, mentre la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a specifiche elaborazioni o ricerche ulteriori, in grado di aggiungere valore alla proposta offerta solo se non conosciute da terzi (cfr. ord. Tar Lombardia, Brescia, 3 aprile 2014, n. 349; T.A.R. Napoli, IV Sez., 7 aprile 2023, n. 2176 secondo cui “la cd. riservatezza tecnica ha carattere recessivo rispetto al cd. accesso agli atti difensivo, posto a presidio di diritti di rilievo costituzionale (art. 24 e 97 Cost.); e tanto si ricava dal disposto di cui all’art. 53, comma 6 d.lgs. 50/2016, in base al quale “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) [sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: [le] informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali] è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

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