LEGITTIMO NON PROCEDERE ALL'AGGIUDICAZIONE IN PRESENZA DI UN'UNICA OFFERTA SE NON RISPONDENTE AGLI OBIETTIVI QUALITATIVI E DI CONVENIENZA DELL'ENTE (108)

In vigenza del D.Lgs. n. 36/2023, la determinazione con cui la Stazione Appaltante dichiara l'infruttuosità della procedura per mancanza di offerte convenienti costituisce un atto di ritiro endoprocedimentale e non un provvedimento di revoca in autotutela decisoria. Ne consegue che non sussiste l'obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento, poiché la proposta di aggiudicazione non determina la stabilità degli effetti né un affidamento tutelabile.

"[...] trattasi dell’esplicazione di una facoltà ampiamente rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, che, fino al momento dell’aggiudicazione, può ben determinarsi a ritirare gli atti di gara, per valutazioni attinenti alla cura dell’interesse pubblico di cui è titolare.

Il relativo provvedimento, d’altra parte, non è propriamente qualificabile, come sostenuto dalla ricorrente, come un atto di revoca in autotutela, e in ogni caso è legittimo anche in mancanza di previa comunicazione di avvio del procedimento (giurisprudenza costante; cfr. per tutte, da ultimo, Cons. Stato - sez. V, 10/3/2026 n. 1923: “La possibilità che alla proposta di aggiudicazione non faccia seguito l'aggiudicazione è evento del tutto fisiologico, che esclude qualsivoglia affidamento tutelabile in sede di impugnazione degli atti della procedura selettiva, con la conseguenza che la revoca o l'annullamento d'ufficio della gara intervenuti prima del formale provvedimento di aggiudicazione sono propriamente qualificabili non come atti di esercizio del potere di autotutela (ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990), ma come semplici atti di ritiro che non richiedono il raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2024, n. 7456; 12 settembre 2023, n. 8273; III, 17 febbraio 2021, n. 1455); “la natura giuridica di atto generale del bando e di atto endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione non consentono di applicare integralmente la disciplina degli artt. 21 - quinquies e 21 - nonies di cui alla legge n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio, con particolare riferimento all'esigenza del raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario della mera proposta di aggiudicazione” (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; III, 31 marzo 2021, n. 2707) […] Per consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, l'omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca della gara non comporta l'illegittimità del provvedimento in applicazione dell'art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990 ove sussistano idonee ragioni d'interesse pubblico sottese alla determinazione, come nella specie e in assenza di una posizione qualificata in capo al concorrente non ancora aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; 11 marzo 2020, n. 1744). Nel caso di specie, come osservato, si era pervenuti alla mera proposta di aggiudicazione, atto provvisorio ad effetti non stabilizzati, non idoneo a determinare un affidamento qualificato in capo all'aggiudicatario provvisorio, con la conseguenza che la revoca della proposta di aggiudicazione è legittima pur se non preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2022, n. 200; 11 marzo 2020, n. 1744); conf.. Cons. Stato - sez. V, 20/8/2025 n. 7091: “Non risulta, inoltre, violata la normativa di cui alla L. n. 241/1990, sulle garanzie partecipative, atteso che le stesse non operano in relazione agli atti generali, come devono ritenersi quelli di indizione di una procedura a evidenza pubblica quali bando e relativi allegati (Cons. Stato, Sez. V, 11/1/2022, n. 200)”)."

ATTO AMMINISTRATIVO ADOTTATO SULLA BASE DI UNA LEGGE INCOSTITUZIONALE - VIZIO DI ANNULLABILITA'

Per consolidato indirizzo della giurisprudenza «sul piano sostanziale, l’atto amministrativo adottato sulla base di una legge dichiarata incostituzionale è annullabile. La legge in contrasto con la Costituzione è, infatti, una legge invalida ancorché efficace sino alla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale che la dichiara illegittima. Tale sentenza, producendo effetti retroattivi incidenti sui rapporti pendenti, comporta che il provvedimento amministrativo viene privato, anch’esso con effetti retroattivi, della sua base legale. La conseguenza sarà sempre l'annullabilità e non la nullità dell’atto anche nel caso in cui la norma dichiarata costituzionalmente illegittima sia l’unica attributiva del potere» (Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2014, n. 4624).

ATTI E PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI – ILLEGITTIMITÀ COMUNITARIA

La giurisprudenza amministrativa e la dottrina sono concordi nel ritenere che l'atto amministrativo adottato in violazione del diritto comunitario (illegittimita' comunitaria "diretta") è annullabile alla stregua degli ordinari canoni di valutazione della patologia dell'atto, prospettando l'onere di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilita'.

Analoghi principi vanno seguiti in ipotesi di illegittimita' comunitaria "indiretta", ossia quando l'atto sia emanato sulla base di una norma statale che si asserisce anticomunitaria, non essendovi ragione alcuna che renda incompatibile il sistema impugnatorio con la denuncia dei vizi di tale forma di illegittimita' comunitaria.

L'illegittimita' "comunitaria" dell'atto amministrativo deve, dunque, essere parificata alla illegittimita' dell'atto amministrativo per un qualsiasi vizio che ne puo' determinare l'annullamento ai sensi dell'art. 21-octies della legge n. 241/1990.

ILLEGITTIMA OMISSIONE INVITO A PARTECIPARE - ANNULLAMENTO GARA

Gli istituti partecipativi di cui alla legge n. 241/1990 (primo fra tutti l’avviso del procedimento) hanno la funzione di consentire ai privati di rappresentare all’autorita' procedente tutti quei fatti e quelle argomentazioni che potrebbero orientarne la decisione in senso favorevole agli interessati. Pertanto, ove si tratti di atti dovuti e vincolati (tali cioè che non sia neppure ipotizzabile un esito diverso, quali che siano le eventuali argomentazioni degli interessati) l’omessa partecipazione non da' luogo a vizio, o se si preferisce le relative doglianze sarebbero inammissibili per difetto d’interesse.

Pertanto nel caso in esame una volta appurato che vi era stata l’erronea ed illegittima pretermissione di alcune ditte che pure avevano ritualmente chiesto di essere invitate, a quel punto l’annullamento della gara era un atto dovuto ed appare realizzata l’ipotesi prevista dall’art. 21-octies della legge 241/1990: ossia quella dell’atto che non poteva essere diverso da quello concretamente emanato, e che pertanto non puo' essere annullato per vizi di ordine meramente formale, inclusi quelli relativi alle regole sulla partecipazione.

ATTIVITÀ DI RIESAME

In termini generali, va ricordato che la tipica sanzione prevista per l'invalidita' del provvedimento amministrativo è l'annullabilita', di applicazione giudiziale in presenza dei tre tradizionali vizi (violazione di legge, incompetenza e eccesso di potere), ora codificati sia dall'art. 21-octies, comma 1, della l. n. 241/90, sia dall'art. 29 del Codice del processo amministrativo; la categoria della nullita' assume, invece, un rilievo residuale, limitato alle ipotesi di nullita' testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti del provvedimento, tassativamente indicati dall'art. 21-septies della legge 241/1990. Le cause di nullita' del provvedimento amministrativo devono, quindi, oggi intendersi quale numero chiuso (Cons. St., V, 28 febbraio 2006, n. 891). Nel caso di specie, la ricorrente sostiene che una volta disposta in suo favore l'aggiudicazione provvisoria, l'attivita' della Commissione di gara era esaurita e non poteva nè il Presidente disporre una nuova convocazione, nè la Commissione riesaminare i propri atti con la conseguenza che tutta tale attivita' sarebbe appunto viziata da nullita'. La tesi è priva di fondamento, in quanto le violazioni dedotte non rientrano in alcuna delle tassative ipotesi di nullita' del provvedimento amministrativo. Anche avuto riguardo alla nullita' per "difetto assoluto di attribuzione", si rileva che tale ipotesi sussiste in presenza di una carenza di potere c.d. in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l'esercizio e lo condizionano.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE SENZA COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO

L'annullamento dell’aggiudicazione definitiva in autotutela non è da ritenersi illegittimo, allorquando “come nel caso in esame” pur non essendo preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, il relativo provvedimento risulti fondato su una oggettiva carenza dei requisiti partecipativi in capo al soggetto affidatario, sostanzialmente dimostrata in giudizio dall’amministrazione resistente, ai sensi dell'art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 (cfr. TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 353/2006; TAR Lazio, Roma, sez. III quater, n. 3215/2009).

REQUISITI PARTECIPAZIONE - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA GARA

La previsione errata di un requisito di partecipazione (nella fattispecie: concessione ministeriale ad effettuare e certificare prove geotecniche, rilasciata ai sensi del d.p.r. n° 246 del 21-4 1993 e della circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 16-12-1999, successivamente annullati dal Tar Lazio) altera la platea dei possibili partecipanti, con evidente violazione del principio di concorrenza, parita' di trattamento e massima partecipazione. L'aggiudicazione alla ricorrente a seguito di un provvedimento di autotutela parziale, ovvero solo dell’esclusione, provvedendo alla aggiudicazione, riconoscendo la erronea previsione del requisito, avrebbe comportato una illegittimita' del provvedimento per violazione dei principi di concorrenza, parita' di trattamento e massima partecipazione alle gare pubbliche, con possibile impugnazione da parte di chi non ha presentato domanda di partecipazione in quanto, come la ricorrente, non in possesso del richiesto requisito. Pertanto, la valutazione della stazione appaltante in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico all’annullamento dell’intera gara deve ritenersi legittima.

In caso di mancata comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela di una procedura di gara, avendo il provvedimento di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990 carattere discrezionale, l’amministrazione, al fine di escludere l’effetto invalidante del vizio procedimentale ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990, ha l’onere di dimostrare che, anche alla luce della comparazione con gli affidamenti ingenerati e le posizioni antagoniste, la determinazione di ritiro sia l’unico sbocco decisionale possibile a seguito del riscontro della illegittimita' dell’atto oggetto di ritiro (Consiglio Stato , sez. V, 07 gennaio 2009, n. 17).

SEGRETEZZA OFFERTE

In caso di violazione del principio della segretezza delle offerte, non è possibile stabilire che la valutazione sarebbe stata identica a quella effettuata e quindi invocare l’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, a norma del quale il provvedimento amministrativo non puo' essere annullato se l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del medesimo non avrebbe potuto essere diverso.

MANCATA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

L’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/90 pone in capo all’Amministrazione (e non del privato) l’onere di dimostrare, in caso di mancata comunicazione dell’avvio, che l’esito del procedimento non poteva essere diverso. E tuttavia, onde evitare di gravare la p.a. di una probatio diabolica (quale sarebbe quella consistente nel dimostrare che ogni eventuale contributo partecipativo del privato non avrebbe mutato l’esito del procedimento), risulta preferibile interpretare la norma in esame nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma debba anche quantomeno indicare o allegare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione.

Solo dopo che il ricorrente ha adempiuto questo onere di allegazione (che la norma implicitamente pone a suo carico), la p.a. sara' gravata dal ben piu' consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato. Ne consegue che ove il privato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio, senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all’Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile.

OMESSA PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO

L’ art. 21-octies nella legge n. 241 del 1990 rende legittima la omissione della partecipazione al procedimento dei soggetti che vi avrebbero titolo, solo se sia possibile dimostrare in giudizio che la scelta di un determinato provvedimento è stata compiuta perché sussistevano ragioni di corretta amministrazione di tale obiettiva rilevanza e non contestabilità, che qualsiasi argomento fosse stato addotto dai soggetti interessati, la scelta non avrebbe potuto essere diversa.

Accanto al controllo della logicità e della coerenza della motivazione, da svolgere in esito alla deduzione delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, quale causa distinta dell’illegittimità dell’atto impugnato, si prevede, infatti, la verifica dell’effettiva sussistenza del presupposto richiesto dalla legge perché possa omettersi legittimamente l’avviso di procedimento, ossia che l’Amministrazione abbia dimostrato “in giudizio” che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Con la conseguenza che potrebbe aversi, in ipotesi, un provvedimento sorretto da motivazione logica e coerente, ma la circostanza, di per sé, non sarebbe sufficiente ad assolvere l’Amministrazione, in difetto della dimostrazione dello specifico requisito della impossibilità di modificare la scelta progettata, dall’omissione dell’adempimento preordinato alla partecipazione al procedimento dei soggetti aventi titolo.

Inoltre, ove la fornitura venga affidata al termine di un procedimento protrattosi ingiustificatamente per un tempo largamente superiore a quello necessario ove l’Amministrazione non fosse incorsa in irregolarità procedurali ed incomprensibili fasi di stallo, va affermato il diritto dell’appellante ad essere risarcita della minore remuneratività delle somme che, in base all’offerta, dovrebbe percepire quale corrispettivo della fornitura.

L'ordinamento vigente non vieta di impugnare l'aggiudicazione provvisoria di un contratto con la p.a., trattandosi di atto indubbiamente lesivo degli interessi di ognuna delle imprese non aggiudicatarie, in quanto le priva dell'aspettativa di poter ottenere l'appalto esitato (Consiglio Stato, sez. V, 22 novembre 2005 , n. 6487).

RISARCIMENTO DANNI AL DI FUORI DI UNA PRONUNCIA DI ANNULLAMENTO

Appare logico che la richiesta risarcitoria sia esaminabile al di fuori di una pronuncia di annullamento, formulata, secondo i casi che possono presentarsi in concreto, in termini ipotetici e virtuali, e quindi processualmente incidentali, laddove si ritenga non suscettibile di ulteriore vigenza il provvedimento in origine impugnato, ovvero formulata in via di statuizione principale, laddove l’effetto demolitorio sia in concreto ancora utilmente incisivo sull’assetto sostanziale.