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Pareri Normativi in materia di Appalti Pubblici

QUESITO del 03/07/2024 - SEDUTA GARA TELEMATICA

buongiorno, chiedo se è possibile che le sedute di apertura buste, amministrative, tecniche ed economiche possa avvenire sempre in modalità riservata, senza alcun coinvolgimento dell’operatore economico. Con il nuovo codice e con la digitalizzazione è cambiato qualcosa a riguardo? Grazie Saluti Debora Bordoli


QUESITO del 03/07/2024 - SPECIFICHE TECNICHE

Buongiorno, con la presente siamo a chiedere un parere sintetico relativamente a quale possa essere, nell'ambito di una procedura aperta per una mera fornitura con il criterio dell'oepv, la migliore strutturazione della fase di verifica del possesso dei requisiti essenziali del prodotto offerto dal concorrente in fase di partecipazione. Come Stazione appaltante ci siamo prefigurati due possibilità, di seguito elencate: 1) facendo leva sull’ammissibilità della commistione tra documentazione amministrativa e contenuto dell’offerta tecnica, richiedere le schede dei prodotti offerti già all’interno della busta amministrativa, in modo da verificare in via preliminare l’ammissibilità dei pannelli (mediante seggio di gara) e successivamente, con la presentazione della dichiarazione del possesso dei criteri premiali nella busta tecnica, procedere all’attribuzione dei punteggi sulla base dei criteri premiali effettivamente posseduti dai prodotti proposti, come risultanti dalla schede inserite nella busta amministrativa; 2) raccogliere all'interno della busta amministrativa l'autodichiarazione del possesso delle caratteristiche essenziali del pannello, verificandone l’effettivo possesso solamente in fase di offerta tecnica, verificando le schede dei prodotti inserite in quest'ultima, con il conseguente “rischio” di dover procedere all’esclusione dell’operatore in una fase successiva alla verifica della documentazione amministrativa e sulla base di verifiche effettuate dalla commissione giudicatrice. Connesso a quanto precede e di cui chiediamo consiglio, è come trattare l’eventuale incongruenza tra il contenuto dell’offerta tecnica e quanto riportato nelle schede dei prodotti presentate all’interno della busta tecnica (o amministrativa, sulla base del punto precedente): 1. Qualora venga dichiarato il possesso di un criterio premiale nel modello di offerta tecnica fornito dalla Stazione appaltante ma lo stesso non trovi riscontro nelle schede prodotto, si pensava di non attribuire il relativo punteggio; 2. La situazione contraria, più dubbia ma, riteniamo, anche più difficile da verificarsi, qualora venisse dichiarato il non possesso di un criterio premiale ma lo stesso risulti presente all’interno delle schede prodotto, ci si domanda se attribuire comunque il punteggio, facendo prevalere la scheda prodotto, oppure, conferendo maggiore importanza alla dichiarazione del partecipante, non attribuire il relativo punteggio (anche in considerazione del principio dell’immodificabilità dell’offerta, per cui riteniamo difficile ricorrere alla richiesta di precisazioni in fase di Commissione). Restiamo a disposizione per ogni ulteriore chiarimento. In attesa di Vs. cortese riscontro, ringraziamo e porgiamo cordiali saluti.


QUESITO del 25/06/2024 - AFFIDAMENTO DIRETTO ED ESPERIENZE IDONEE

Procedura negoziata plurima senza pubblicazione del bando per la fornitura di gas per aria condizionata. Il capitolato – che alleghiamo e che sembra essere standard per molte procedure di questo Ente – recita a pag. 3 cosi: ATAC si riserva, anche in corso di fornitura, di richiedere al Fornitore uno o più dei documenti, autocertificazioni o dichiarazioni sostitutive di atto notorio, di seguito indicate:….. che l’importo complessivo delle forniture analoghe effettuate nei 12 (dodici) mesi precedenti la gara non sia inferiore al doppio dell’importo della gara cui si intende partecipare; Dunque dato che l’importo era 130.000 euro e noi non avevamo quel fatturato specifico così alto, facciamo un contratto di avvalimento e inseriamo nella documentazione: il contratto di avvalimento, la dichiarazione di avvalimento ecc. Partecipiamo e arriviamo al secondo posto. Al primo posto, una azienda mai vista e che riteniamo non possa avere un fatturato specifico così alto, perché non specializzata nel gas ma in tutt’altro. Dal sito è evidente che faccia forniture varie tipo un ferramenta. Dunque facciamo un accesso agli atti e chiediamo che venga effettivamente verificato questo requisito in capo all’aggiudicatario. Ci rispondono con i documenti di gara che sono privi di evidenza di fatturato specifico. Ossia non lo hanno chiesto. Ricevo una telefonata in cui stupiti mi dicono: ah ma tu hai “interpretato” così il capitolato? Noi non siamo obbligati a chiederlo…certo, ma i partecipanti sono obbligati ad averlo quel requisito. Anche perché noi, per esempio, abbiamo fatto un avvalimento e se non avessimo avuto una azienda che ci facesse l’avvalimento non avremmo partecipato. E questo vale per tutte le aziende serie, che leggendo il capitolato, non hanno partecipato per via di questo requisito. Dall’altra parte, dico io, anche per la vostra tutela, non sarebbe auspicabile che le forniture di gas siano fatte da chi non ha sufficiente esperienza specifica in materia. La chiamata si è chiusa dicendo: vi faremo sapere. Ma ad oggi nulla. Il 12 giugno abbiamo ricevuto la loro risposta con l’accesso agli atti. La domanda è: abbiamo ragione? E se si, quali sono le strade percorribili? Esiste solo un ricorso al Tar? Grazie


QUESITO del 13/06/2024 - OMESSO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC

Buongiorno: Procedura aperta - sotto soglia - tramite piattaforma digitale per un appalto di forniture. Abbiamo due soli offerenti. Non abbiamo trovato nella documentazione di gara l’attestato di versamento del contributo ad ANAC di un offerente. Come scritto nel disciplinare di gara: "il concorrente DEVE provvedere al versamento del contributo con le modalità previste dalle delibere di ANAC". Nel disciplinare aggiungiamo che “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”. Quindi, salvo errori, se non troviamo l’attestato di versamento tramite FVOE (per essere sinceri il riscontro tramite FVOE non è ad oggi fattibile), dobbiamo attivare il soccorso ma solo per vedere se lo hanno versato prima della scadenza dell’offerta. Qualora avessero omesso il pagamento prima della scadenza, vanno esclusi? Inoltre nel disciplinare scriviamo che “il mancato versamento, entro la data di scadenza del bando di gara, del contributo obbligatorio in favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione comporta l’esclusione”. Aggiungiamo che, anche se il disciplinare prevedeva il pagamento in maniera molto chiara, la piattaforma in sede di caricamento dei documenti amministrativi non ”prevede” lo slot per poter inserire la ricevuta del contributo ANAC (dimenticanza nostra). Indubbiamente se avesse trovato lo slot per caricare avrebbe effettuato il versamento. L’altro concorrente ha caricato la ricevuta in un altro slot. La normativa recente sembra dare diverse interpretazioni anche se ANAC rimane ferma nella sua posizione di obbligatorietà del versamento entro i termini di scadenza di presentazione dell’offerta. Come dobbiamo comportarci? Dobbiamo escluderli? Grazie Il Servizio Gare


QUESITO del 06/06/2024 - ANNULLAMNETO/REVOCA DELLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

La scrivente società, Azienda Servizi Municipalizzati (di seguito ASM), si occupa del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti sul territorio comunale di Molfetta. Relativamente al servizio di raccolta degli indumenti, l’ASM ha deciso di affidare tale servizio ad una azienda esterna. Pertanto, in data 22/03/2024 ha provveduto ad inoltrare, a mezzo pec, delle richieste di preventivo di offerta per l’affidamento del servizio succitato a tre diversi operatori economici, omettendo di inserire le modalità di espletamento del servizio. È necessario precisare che per suddetto servizio la scrivente società ha richiesto un corrispettivo per ogni tonnellata raccolta. Purtroppo, dopo aver ricevuto le offerte dagli operatori economici invitati, ci si è resi conto che la procedura avviata poteva rientrare nella disciplina della concessione, così come prevista dal D. Lgs. 36/2023. Si precisa, inoltre, che nella richiesta d’offerta, è stato indicato un solo codice CER (Codice Europeo Rifiuti) riferito alla raccolta degli indumenti usati, omettendo quello relativo ai rifiuti generati dalle operazioni di confezionamento e finitura (scarti tessili delle aziende manufatturiere presenti nella zona industriale di Molfetta). In conclusione, data le numerose incertezze sulla procedura avviata, non si è ritenuto opportuno comunicare alcuna aggiudicazione. Con la presente si chiede se è possibile annullare la suddetta procedura e con quale motivazione, e ricevere indicazioni su quale procedimento adottare per l’affidamento del servizio in argomento.


QUESITO del 21/05/2024 - DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO

Per stipulare un contratto d'importo pari ad euro 15.100 con un'agenzia Croata non iscritta al Mepa, è possibile fare tre affidamenti sotto i 5000 euro per ottenere tre cig? Su PCP non è infatti possibile produrre cig con scheda AD3 (affidamenti di importo superiore ad euro 5000). Trattandosi di stesso operatore economico e data la motivazione dell'oggettiva impossibilità a procedere traite Mepa, si configura un frazionamento illecito?


QUESITO del 15/05/2024 - ACQUISTI BENI INFORMATICI

Buongiorno, premesso che siamo una società che offre supporto alle Istituzioni Scolastiche per la realizzazione dii progetti PON, PNRR. A seguito di un controllo su un progetto del 2017, è emerso che una Stazione appaltante, per una procedura di acquisizione di beni di natura informatica (importo 1.462,78 IVA Inclusa), non ha proceduto ad effetuare l'acquisto su Consip. Come si puo' ovviare al problema, tenendo conto che l'acquisto sopracitato è da ritenersi quasi un "micro-acquisto"? Come si potrebbe giustificare il mancato utilizzo degli strumenti consip? Ci sono sentenze in merito?


QUESITO del 15/05/2024 - PROCEDURA NEGOZIATA NEI SETTORI SPECIALI

QUESITO DI GIUGNO – ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE ANOMALE Procedura negoziata plurima senza pubblicazione del bando, ai sensi degli artt. 141 – 149 e art. 14 comma 2 lettera b) del D.lgs. n. 36/2023 e s.m.i., nonché dell’art. 5 comma 1 lettera e) del vigente Regolamento per l’affidamento dei contratti di ATAC S.p.A., per l’affidamento della fornitura di Kg 3.500 di GAS TETRAFLUOROETANO R134 per ARIA CONDIZIONATA, da esperire con il sistema dell’e-Procurement PARTECIPANTI: 7 – è stata fatta una graduatoria, escludendo i primi due per offerta anomala, aggiudicando dunque al terzo in graduatoria (NON E’ STATO PUBBLICATO NULLA RIGUARDO L’ANOMALIA, I CALCOLI, EVENTUALI VERBALI ECC) Ammontare gara: 122.500,00 Nei documenti di gara non si parla di soglia di anomalia, né di esclusione automatica. Nel capitolato c’è solo: 3. In presenza di una sola offerta valida, ATAC si riserva, a suo insindacabile giudizio, l’opportunità di: - aggiudicare la gara; - rinunciare all’acquisto; - ripetere l’esperimento della gara: 4. In ogni caso, le offerte presentate potranno essere sottoposte a giudizio di congruità, da parte dell’apposita Commissione Permanente istituita in ATAC. Oltre al capitolato, che è molto generico, i documenti di gara sono costituiti solo dalla lettera di invito che allego. La domanda è: si può effettuare l’esclusione automatica per anomalia dell’offerta in questo caso? Anche se non c’è scritto nulla nella lex specialis? E posso chiedere il metodo e i calcoli effettuati in base ai quali sono stata esclusa? Inoltre, dato che c’è un requisito nel capitolato – che indico di seguito – posso chiedere che venga prima verificato che i partecipanti abbiano tale requisito e che poi venga effettuato il calcolo della anomalia, dato che anche una esclusione comporterebbe una rettifica sostanziale del calcolo? Nel capitolato non viene specificato che tali requisiti siano verificati al momento dell’aggiudicazione, ma c’è scritto cosi: Art. 2 documentazione 1. ATAC si riserva, anche in corso di fornitura, di richiedere al Fornitore uno o più dei documenti, autocertificazioni o dichiarazioni sostitutive di atto notorio, di seguito indicate: a. Certificato d’iscrizione al Registro delle Imprese, tenuto dalla CCIAA competente (ovvero idonea autocertificazione, del Legale Rappresentante del Fornitore) con l’indicazione degli amministratori e dei direttori tecnici, dei relativi poteri, dell’oggetto sociale e con le indicazioni che nei confronti dell’Impresa non siano in corso procedure di fallimento, liquidazione, cessazione d’attività, di concordato preventivo o di qualsiasi situazione equivalente nonché che nei confronti degli amministratori e dei direttori tecnici non siano in corso provvedimenti e/o procedimenti di cui alla vigente normativa antimafia; b. Certificato del Casellario Giudiziale, rilasciato dal Tribunale competente, inerente la posizione del/i titolare/i, dei rappresentanti con poteri e dei responsabili tecnici del Fornitore (ovvero idonee autocertificazioni rilasciate dai soggetti interessati); c. Certificato dei Carichi Pendenti, rilasciato dal Tribunale competente, inerente la posizione del/i titolare/i, dei rappresentanti con poteri e dei responsabili tecnici del Fornitore (ovvero idonee autocertificazioni rilasciate dai soggetti interessati); d. DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva) in corso di validità (ovvero idonea autocertificazione rilasciata dal Legale Rappresentante del Fornitore); e. Dichiarazione sostitutiva di atto notorio, da parte del Legale Rappresentante nella quale si attesti (allegando documentazione probante se del caso) : e1. l’elenco di forniture analoghe effettuate nel corso degli ultimi 36 (trentasei) mesi, indicando per ciascuna di loro: importo, periodo di fornitura e committente; e2. che l’importo complessivo delle forniture analoghe effettuate nei 12 (dodici) mesi precedenti la gara non sia inferiore al doppio dell’importo della gara cui si intende partecipare; e3. se richiesto, che almeno una delle forniture più indicative dovrà essere corredata della relativa attestazione di buon esito, rilasciata dal committente (in alternativa, è possibile produrre copia dell’ordine/contratto corredata da documentazione attestante l’avvenuto pagamento di quanto ordinato e consegnato); e4. l’elenco dei principali centri di distribuzioni presenti sul territorio, con particolare riguardo alla provincia di Roma. 2. ATAC si riserva, comunque e con ogni mezzo, di verificare la veridicità e l’autenticità delle attestazioni prodotte, anche chiedendo al Fornitore di presentare specifica documentazione. 3. L’eventuale documentazione richiesta da ATAC, dovrà essere inviata, entro la data richiesta e secondo le modalità specificate di volta in volta.


QUESITO del 07/05/2024 - PROROGA CONTRATTUALE

QUESITO DI MAGGIO Collegandomi alla stessa questione del quesito di marzo, relativo alla proroga temporale del contratto. Ci troviamo con lo stesso quesito non risolto. Contratto che alleghiamo in cui Trenitalia ha esercitato sia la proroga temporale di 36 mesi, dunque si tratta di un contratto di ben 6 anni (3 + 3) ai medesimi patti e condizioni: la revisione dei prezzi dal terzo anno è così misera rispetto ai reali incrementi del 40-50% che è inutile pure considerarla. E ha anche esercitato l’opzione economica del 100%, dunque raddoppiando l’ammontare del contratto di fornitura. Detto questo, Trenitalia si rifiuta di modificare i prezzi, e dinanzi ad un nostro tentativo di concertazione, in cui chiedevamo sostanzialmente di mettere in pausa solo 3 codici su 2 contratti capestri che abbiamo in piedi (identici per i due lotti aggiudicati), perché sono i 3 codici in cui perdiamo moltissimo – allegando anche le offerte dei fornitori – ci hanno semplicemente detto che avrebbero fatto un unico ordine programmato di svariati codici, al fine di farci coprire le perdite di quei tre codici con altro materiale. Ci hanno anche anticipato che se dovessimo rifiutarci di fornire anche solo quei tre codici, mantenendo in piedi la fornitura per tutto il resto, ci farebbero una segnalazione all’anac. Ora, a me sembra dall’art 12bis che in merito alle quantità degli articoli, ci sia un limite del 20% in più o in meno rispetto alla quantità presunta da contratto. Se così fosse, io potrei rifiutarmi di fornire quei 3 codici, se loro avessero già ordinato più del 20% della quantità di quei codici stabilita a contratto? Ma se hanno fatto anche l’opzione del 100% come lo calcolo questo 20%? La domanda è: posso utilizzare questo escamotage di questo 20% e dunque rifiutarmi di fornire quei 3 codici, rimanendo comunque ligia alle disposizioni del contratto? Altra domanda è: Può l’anac accogliere una segnalazione per la mancata fornitura di tre codici a contratto, anche se noi dimostriamo con offerte alla mano che c’è una evidente eccessiva onerosità sopravvenuta e siamo al quarto anno di contratto ? Parliamo di un codice ad esempio che vendiamo a Trenitalia a 108 euro e compriamo a 150, a cui aggiungere anche i costi di trasporto e costo lavoro.. E se dovessero fare la segnalazione, noi cosa possiamo fare?


QUESITO del 07/05/2024 - IMPEGNO AL RILASCIO DELLA GARANZIA

Si fa riferimento all'art. 106 del nuovo codice che, a differenza del precedente art. 93, comma 8, non prevede - pena esclusione - l'obbligo di produrre l'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva. Si chiede conferma di tale eliminazione e se questa comporta la possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere comunque tale prescrizione in sede di gara. In caso affermativo , si chiede se tale prescrizione possa essere oggetto di soccorso istruttorio secono le regole ex art. 101 del vigente codice, secondo cui tale impegno debba avere data certa anteriore, con conseguente esclusione in caso contrario.


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