Art. 89. Aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante massimo ribasso sull'elenco prezzi
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. Quando la gara di pubblico incanto o di licitazione privata si tiene con il metodo del massimo ribasso sull'elenco prezzi unitari, l'autorità che presiede la gara, aperti i plichi ricevuti e verificata la documentazione presentata, aggiudica l'appalto al concorrente che ha presentato il massimo ribasso percentuale determinato ai sensi dei commi 2 e 3.
2. Nel caso di lavori di importo pari o superiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP, ove il soggetto che presiede la gara, individui offerte che presentano un ribasso percentuale superiore a quello considerato soglia di anomalia in base alle disposizioni di legge, sospende la seduta e comunica i nominativi dei relativi concorrenti, ai sensi dell'articolo 21, comma 1-bis, della Legge, al responsabile del procedimento. Questi, avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante, esamina le giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'articolo 21, comma 1 bis
della Legge e valuta la congruità delle offerte. Il soggetto che presiede la gara, alla riapertura della seduta pubblica, pronuncia l'esclusione delle offerte giudicate non congrue e aggiudica l'appalto. Nel caso in cui il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque non si procede alla determinazione della soglia di anomalia fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare la congruità dell'offerta.
3. A seguito dell'esclusione dell'offertà giudicata non congrua, la stazione appaltante comunica l'avvenuta esclusione e le relative motivazioni all'Osservatorio dei lavori pubblici, che provvede a darne informativa alla Commissione della Comunità Europea.
4. Nel caso di lavori di importo inferiore al controvalore in Euro di 5.000.000 di DSP. non si procede all'esclusione automatica se il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque. In tal caso, le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione sono soggette a verifica di congruità da parte del responsabile del procedimento, che chiede ai relativi offerenti di presentare, nel termine di dieci giorni dalla ricezione della richiesta, gli elementi giustificativi dell'offerta presentata. Se la risposta non perviene in termine utile o comunque non è ritenuta adeguata, la stazione appaltante esclude la relativa offerta e aggiudica l'appalto al migliore offerente rimasto in gara.
Giurisprudenza e Prassi
COMPUTO METRICO ESTIMATIVO - STIMA SOMMARIA - OFFERTA PREZZI UNITARI
“Il computo metrico estimativo definitivo previsto dall’art. 35 del D.P.R. n. 554/1999 differisce dalla stima sommaria dell’intervento di cui all’art. 34 che si presenta come un iniziale calcolo approssimativo effettuato dalla stazione appaltante in sede di progetto definitivo. Gli artt.71 e 90, in merito alla presentazione delle offerte fanno riferimento al computo metrico, omettendo il termine estimativo. Si ritiene che l’omissione del termine estimativo possa derivare dalle diverse procedure di aggiudicazione previste dagli artt. 89 e 90 del D.P.R. n. 554/1999. Relativamente al rilievo e alla ostendibilita' del computo metrico estimativo, e quindi anche dell’elenco dei prezzi unitari, risulta evidente che tali documenti devono essere posti in visione ai partecipanti nei casi di aggiudicazione al prezzo piu' basso determinato sull’importo posto a base di gara o sull’elenco prezzi adottati dalla stazione appaltante, di cui all’art. 89 del D.P.R. n. 554/1999. Diversamente opinando l’aggiudicatario si troverebbe infatti a sottoscrivere un contratto a cui, secondo quanto previsto dall’art. 110 del D.P.R. n. 554/1999, deve essere allegato un elenco prezzi unitari a lui non noto, contravvenendo ai principi di correttezza ed equita'. Nel caso di aggiudicazione al prezzo piu' basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, di cui all’art. 90 del D.P.R. n. 554/1999, vi è in ogni caso l’obbligo dell’ostensione del computo metrico come previsto dagli artt. 71 e 90 del D.P.R. n. 554/1999. Per quanto riguarda l’omissione del termine estimativo precedentemente richiamata, si rileva che la mancata ostensione dell’elenco prezzi, e quindi della parte estimativa, in questo caso non determinerebbe successivamente problemi contrattuali : l’elenco prezzi da allegare al contratto sarebbe infatti gia' noto all’offerente in quanto da lui stesso prodotto.” Sulla base di tali considerazioni è stato, conseguentemente deliberato, con specifico riguardo al caso dell’affidamento di un appalto a corpo mediante offerta a prezzi unitari – come quello in rilevo nel caso di specie – che “nel caso di aggiudicazione al prezzo piu' basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, di cui all’art. 90 del D.P.R. n. 554/1999, vi sia l’obbligo di porre in visione il solo computo metrico che definisce le quantita' delle lavorazioni, dedotte dagli elaborati grafici di progetto”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa S.– Facolta' di Scienze Motorie - Centro Sportivo “Record” - Lavori necessari per l’ottenimento del certificato di prevenzione incendi per l’intero complesso – Importo a base d’asta € 1.340.000,00 – S.A.: A. - U..
VALUTAZIONE DELL'OFFERTA ANORMALMENTE BASSA
La verifica dell’anomalia delle offerte si configura, poi, come un subprocedimento all’interno di quello di scelta del contraente logicamente articolato in tre distinti momenti: della richiesta di giustificazioni all’offerente (primo momento); della presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli elementi giustificativi dell’offerta da parte dell’impresa (secondo momento); della verifica e valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (terzo momento). La normativa nazionale di cui all’indicato art. 21 della legge n. 109/1994 anticipa il contraddittorio al momento della formazione e presentazione della domanda di partecipazione, imponendo ai concorrenti di fornire giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative indicate nel bando di gara o nella lettera di invito. Il che contribuisce ad accelerare la procedura di verifica dato che, attraverso la presentazione preventiva delle giustificazioni, l’amministrazione può disporre da subito di elementi utili di valutazione per poter controllare la congruità delle offerte presentate; con la possibilità, sulla base di tali sole giustificazioni, di considerare l’offerta, benché apparentemente anormalmente bassa, seria ed attendibile e pertanto accettabile. L’anticipazione delle giustificazioni serve anche a scongiurare il pericolo che le stesse, anziché essere realmente esistenti al momento della presentazione della domanda, vengano artatamente costruite ex post.
La valutazione di anomalia deve avere ad oggetto l'affidabilità globale dell'offerta, dal che discende che, in una gara d'appalto, l'omessa estensione della verifica in contraddittorio a tutte le voci dell'offerta presuntivamente anomale, da parte dell'ente appaltante, non costituisce vizio di legittimità inficiante l'operato del seggio di gara, essendo se mai onere gravante sulle imprese offerenti quello di estendere le proprie giustificazioni alle voci residue, anche al fine di compensare eventuali anomalie non adeguatamente giustificate in via preventiva.
ANOMALIA DELLE OFFERTE - VERIFICA DEL CONTRADDITTORIO
Nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia, l’Amministrazione dovrebbe, una volta richieste all’impresa le giustificazioni (aggiuntive di quelle rese in prima battuta a corredo dell’offerta), instaurare sulle stesse un’ulteriore fase di interlocuzione con l’impresa medesima.
In una fattispecie assolutamente identica alla presente (lex specialis di gara obbligante i concorrenti a presentare già a corredo dell'offerta - indicandone i contenuti minimi - le giustificazioni che sarebbero poi state esaminate nel caso in cui questa avesse superato la soglia di anomalia; su tali giustificazioni, ove non immediatamente idonee a giustificare la congruità dell’offerta, sarebbero stati chiesti gli eventuali chiarimenti, dando così applicazione al principio del contraddittorio sancito dall'art. 21, comma 1 bis, della L. 109.1994), la Sez. I del Tar Veneto (24 giugno 2005, n. 2649) ha, per esempio, ritenuto che “il dedotto vizio di violazione del contraddittorio non sussista, né che esso sia venuto meno per non avere il responsabile del procedimento instaurato una ulteriore fase di chiarimento sulle giustificazioni fornite dalla ricorrente.
Il contraddittorio che la norma prescrive al fine di poter escludere le offerte anomale si sostanzia infatti nella necessaria acquisizione delle giustificazioni del concorrente (sempre che esse non siano riscontrabili e ritenute sufficienti nell’offerta) e non già, come sostiene la ricorrente, nell’obbligo per la stazione appaltante di instaurare uno specifico contraddittorio anche sulle giustificazioni fornite.
Non è infatti l’amministrazione che deve provare che il concorrente non aggiudicatario per anomalia dell’offerta “non possa svolgere in concreto la prestazione ai prezzi da esso indicati” ma è quest’ultimo a dover a dimostrare, attraverso i documenti che ne provino la congruenza e la completezza, di poter realizzare l’opera alle condizioni particolarmente favorevoli, dal medesimo offerte: il punto delicato del giudizio non è quindi se il concorrente la cui offerta risulti “anomala” rispetto alla media possa realizzare l’opera al prezzo offerto, estremamente conveniente per l’amministrazione, ma se l’offerta che le regole di gara impongono di escludere proprio per eccesso di convenienza si dimostri, all’esito della verifica seria e congruente per il proponente ed accettabile per l’amministrazione, che altrimenti, per il rischio insito nelle offerte anomale, è tenuta a rifiutarla.”
NUMERO OFFERTE INFERIORE A CINQUE
In base a quanto disposto dal penultimo periodo del comma 1-bis dell'art. 21 della L.109/1994, qualora “il numero di offerte valide risulti inferiore a cinque “ (come accade appunto nel caso di specie, in cui le offerte giudicate valide sono risultate solo tre), “la procedura di esclusione automatica non è esecitabile “.
In presenza di meno di cinque offerte valide, infatti, il legislatore ha evidentemente ritenuto inattendibile il risultato della media, sicché ha escluso l’intero meccanismo che è teso a selezionare automaticamente, di norma, l’offerta aggiudicataria nelle gare sotto soglia.
L’aggiudicazione spetta perciò semplicemente all’offerta più conveniente per l’Amministrazione; rispetto alla quale - secondo il meccanismo generale di cui all’art. 89 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 - va comunque effettuata, in contraddittorio, la verifica di anomalia, al positivo esito della quale la gara potrà essere aggiudicata.
VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA
La ratio del procedimento di verifica dell’anomalia consiste “nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale. La verifica, inoltre, non deve riguardare tutte le offerte sospette, ma deve essere effettuata progressivamente a partire da quella che presenta la maggiore percentuale di ribasso e deve terminare quando si ritiene un’offerta non anomala, ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna anomala”. La scelta dell’amministrazione provinciale si conforma pertanto a tali principi e appare adeguata anche al principio di economicità espresso dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990.
GIUSTIFICATIVI SULL'OFFERTA ANOMALA
La presentazione dei giustificativi in relazione all’anomalia dell’offerta non può essere attratta nella sfera dell’idoneità alla partecipazione alla gara, idoneità determinata sia dal possesso dei requisiti di ordine generale (art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.), sia dal possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, resta bensì relegata alla sfera delle valutazioni discrezionali che la stazione appaltante deve compiere prima di procedere ad escludere un’offerta anomala (nei casi indicati dall’art. 89 del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m.) ed incide pertanto solo sul meccanismo dell’esclusione, automatica o meno, dell’offerta medesima.
Va da sé che, richiesti i giustificativi e non presentati i medesimi, la stazione appaltante può procedere all’esclusione dalla gara dell’impresa inadempiente rispetto alla richiesta. La stessa non può, però, ritenersi altresì autorizzata ad incamerare la cauzione provvisoria, neanche invocando il recente orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto applicabile la sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria, prevista dall’art. 10, comma 1quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m., “non solo in assenza della capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ma anche in tutti i casi in cui il concorrente abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2933 del 7 giugno 2005). Ciò in quanto la mancata presentazione dei giustificati non attiene a casi in cui il concorrente abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni. Diversamente si dovrebbe applicare la sanzione dell’incameramento della cauzione per ogni caso di offerta anomala non suffragata da giustificativi idonei a farla ritenere ammissibile. A ciò si aggiunga inoltre che la norma in esame ha natura sanzionatoria, per cui se è consentita una sua interpretazione estensiva non lo sarebbe, in ogni caso, una siffatta applicazione analogica.
RIBASSO PERCENTUALE E TOTALE
Ai sensi del combinato disposto dell’art. 21, comma 1 bis della legge n. 109/1994 dell’art. 89 del DPR n. 554/1999 ai fini del calcolo dell’anomalia delle offerte per gli appalti a misura occorre tener conto, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, del solo dato costituito dalla percentuale di ribasso: tale percentuale di sconto sul prezzo richiesto è l’unico dato che, nella valutazione del legislatore, è ritenuta il più idoneo a rappresentare la volontà dell’offerente e ad esso soltanto occorre far riferimento per determinare la maggiore o minore convenienza dei prezzi concretamente offerti dai concorrenti.
VALUTAZIONE OFFERTA ANOMALA - COMPETENZE DELLA COMMISSIONE DI GARA E DEL RUP
Le funzioni affidate alla commissione, concernenti la valutazione di anomalia dell’offerta devono essere circoscritte a quelle di natura meramente amministrativo-procedurale, dovendosi invece demandare all’esclusiva competenza del RUP (e del relativo personale di supporto) la valutazione tecnico-economica delle giustificazioni così come prescrive l’art. 89, comma 2, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m.. In particolare, sono demandati alla commissione (o all’autorità che presiede o svolge la gara) solo compiti di natura procedurale, volti alla determinazione della soglia di anomalia (attraverso la mera operazione matematica di cui all’art. 21, comma 1bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. ) e all’individuazione delle offerte che presentano un ribasso percentuale superiore alla stessa (attraverso altra operazione meramente aritmetica), mentre le verifiche tecniche, in contraddittorio con l’offerente, sono demandate all’organo dotato della relativa competenza, cioè al RUP che si avvale degli organismi tecnici della stazione appaltante. Occorre, inoltre, osservare che la verifica di anomalia dell’offerta costituisce un subprocedimento che formalmente ha un rilievo preciso e distinto rispetto al procedimento di evidenza pubblica diretto all’aggiudicazione (anche se ad esso collegato), che si connota per contenuti sostanzialmente di merito tecnico ed economico sull’offerta in esame. Qualora la stazione appaltante non disponga di propri organismi tecnici, la stessa si può avvalere di altri soggetti competenti, estranei alla propria struttura, cui demandare tale verifica. Una volta che la commissione abbia acquisito le valutazioni dell’organismo tecnico di supporto (interno o esterno che sia), il ricorso alla motivazione per relationem può costituire una prassi del tutto legittima anche in materia di verifica di offerte anomale, così come riconosciuto da un consolidato orientamento giurisprudenziale.
