APPALTO INTEGRATO: L'APPALTATORE HA L'OBBLIGO DI VERIFICARE LA VALIDITÀ TECNICA DEL PROGETTO DEFINITIVO FORNITO DALLA STAZIONE APPALTANTE (132)

L'appaltatore che, incaricato della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori su base di un progetto definitivo altrui, si limiti a riprodurre nell'elaborato esecutivo le carenze del definitivo senza segnalarle né emendarle, nonostante la disponibilità delle aree e la palese percepibilità dei vizi, risponde a titolo di concorso di colpa dei danni derivanti dal rallentamento o dalla sospensione dei lavori.

"Ha infatti perspicuamente osservato il consulente d’ufficio che l’appaltatrice era senz’altro in condizione di riconoscere le carenze progettuali facendo uso dell’ordinaria diligenza, tenuto conto del tempo trascorso tra la consegna delle aree e l’approvazione del progetto esecutivo, nonché di emendare quelle carenze in sede di progettazione esecutiva ai sensi dell’art. 140, comma 4, d.P.R. n. 554/1999."

[...]

"In tema di contratto di appalto, la diligenza qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c., che impone all'appaltatore (sia egli professionista o imprenditore) di realizzare l'opera a regola d'arte, impiegando le energie ed i mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell'attività esercitata, onde soddisfare l'interesse creditorio ed evitare possibili eventi dannosi, rileva anche se egli si attenga alle previsioni di un progetto altrui, sicché, ove sia il committente a predisporre il progetto e a fornire indicazioni per la sua realizzazione, l'appaltatore risponde dei vizi dell'opera se, fedelmente eseguendo il progetto e le indicazioni ricevute, non ne segnali eventuali carenze ed errori, il cui controllo e correzione rientra nella sua prestazione, mentre è esente da responsabilità ove il committente, edotto di tali carenze ed errori, richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o ribadisca le indicazioni, riducendo così l'appaltatore a proprio mero "nudus minister", direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico.” (v. Cass. civ., Sez. II, n. 1981/2016); “L'appaltatore è responsabile per i difetti della costruzione derivanti da vizi ed inidoneità del suolo anche ove gli stessi siano ascrivibili alla imperfetta od erronea progettazione fornitagli dal committente, atteso che l'indagine sulla natura e sulla consistenza del suolo rientra tra i compiti dell'appaltatore che deve estendere il suo controllo anche alla rispondenza del progetto alle caratteristiche geologiche del terreno su cui devono porsi le fondazioni, in quanto l'esecuzione a regola d'arte dell'opera dipende dall'adeguatezza dell'uno alle altre.” (v.Cass. civ., Sez. II, n. 23665/2016)."

VARIANTI PROGETTUALI IN SEDE DI APPALTO INTEGRATO - LIMITI

Come è noto, l’appalto integrato, ai sensi dell’art. 54,1° co. lett. b del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 140 del abrogato d.p.r. n. 554/99 (oggi vedi art. 169 del d.p.r. n. 207/2010), è caratterizzato dal fatto che non viene posto un progetto esecutivo a base d'asta, su cui fare la sola offerta economica, ma è un articolato procedimento di gara, nel quale il progetto definitivo costituisce la proposta “minima” e l’offerta tecnica concerne di norma i tempi, singoli elementi della prestazione, qualita' dei materiali.

Quando il bando reca poi la previsione esplicita della possibilita' di presentare varianti progettuali in sede di offerta, ai sensi dell'art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), è evidente che le varianti progettuali migliorative normalmente incidono, sul piano strutturale, prestazionale (scelte progettuali, modalita' esecutive, materiali, impianti), e funzionale su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualita' dell’opera.

Onde non ledere la par condicio e l’interesse stesso della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalita' perseguite, le varianti progettuali in gara non devono alterare l’essenza strutturale e prestazionale, cosi' come sono fissate dal progetto definitivo medesimo.

E’ proprio lo sviluppo dell’articolata e complessa struttura del procedimento di gara in questione, che implica la necessita' di aggiustamenti successivi rispetto al progetto definitivo cosi' come era stato elaborato dall'amministrazione (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481), la quale è interessata proprio a migliorare il risultato finale attraverso la collaborazione delle imprese in possesso di peculiari conoscenze tecnologiche.

In tale ipotesi l’offerta tecnica, recante i contenuti, gli elementi rilevanti ed i criteri redazionali del progetto esecutivo che sara' compilato, è una mera proposta di come sara' redatto il progetto esecutivo e di come saranno realizzati i lavori. In ogni caso, il progetto esecutivo non è quindi l’oggetto immediato del confronto concorrenziale, perche' in tal caso l’offerta coinciderebbe con la prestazione.

Il primo comma dell’art. 140 del DPR 21/12/1999 n. 554 prevede, infatti, che la redazione del progetto esecutivo segua la stipula del contratto d'appalto.

Nel caso poi il disciplinare di gara (pag. 6) -- esattamente ricordato dal TAR -- disponeva che “In caso di aggiudicazione, le varianti migliorative proposte dovranno essere interamente e senza alcuna ulteriore modificazione trasfuse ed adeguatamente dettagliate, da parte dell’appaltatore, nel progetto esecutivo, fermo restando che gli eventuali perfezionamenti non avranno in alcun caso effetto sull’offerta economica che rimarra' fissa ed invariata”.

In ogni caso, la relazione sismica posta a base del progetto definitivo non poneva preclusioni per un suo futuro approfondimento.

Quanto all’ammissibilita' o meno della possibilita' stessa di offrire un piu' elevato standard di conoscenza, si rileva che la possibilita' di varianti migliorative trovava qui i soli limiti conseguenti al fatto che l’intervento concerneva un immobile gia' esistente, per cui non si potevano certamente alterare le geometrie fondamentali delle strutture, i carichi ed i sovraccarichi degli elementi da preservare, l’utilizzazione e la destinazione degli spazi, ecc. ecc. . Tuttavia, proprio in considerazione dei vincoli oggettivi connessi con la natura stessa dell’intervento, la maggiore discrezionalita' dei contraenti ben poteva concernere non solo migliori tecniche realizzative, incrementi prestazionali e miglioramenti costruttivi, ma anche approfondimenti strutturali.

VARIANTI E PROPOSTE MIGLIORATIVE IN SEDE DI OFFERTA

Si è gia' detto che nell’appalto di che trattasi, in cui il bando ammetteva espressamente (sia pur nei suindicati limiti) il ricorso a varianti da parte degli offerenti, l’argomento relativo al discrimen tra variante (ammessa solo se previsto dalla lex specialis di gara) e proposta migliorativa (ammessa sempre e comunque, e nella specie addirittura valorizzata con una quota di punteggio ad essa riferibile) non deve avere eccessivo spazio nella logica decisoria, atteso che non è sulla differenza nominalistica tra le due opzioni (entrambe astrattamente ammesse) che va individuata la soluzione del caso concreto.

Nondimeno, a voler applicare alla fattispecie tale ordine argomentativo, è a dirsi che, anche alla luce dei criteri-guida richiamati nella giurisprudenza citata dai primi giudici (in particolare, Cons. St., V, 16 maggio 2008, n. 3481) ed utili ad operare il suddetto discrimen tra la variante alternativa al progetto posto a base di gara e la proposta migliorativa nessuna delle due proposte progettuali riferibili alle suindicate imprese concorrenti potrebbero qualificarsi alla stregua di inammissibili varianti, nelle parti in cui prospettano le riferite modifiche tecniche al progetto definitivo posto a base di gara.