È LEGITTIMA L’AMMISSIONE ALLA GARA DEL CONCORRENTE CHE SI AVVALE DEI REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA DI UN’IMPRESA CON SEDE IN CINA (104)

Non è condivisibile la tesi secondo cui il quadro normativo sovranazionale e nazionale sia ostativo all’avvalimento con un’impresa ausiliaria avente sede in un Paese non firmatario dell’AAP (Accordo sugli Appalti Pubblici); infatti, pur potendo la stazione appaltante escludere tale operatore, ciò non può avvenire in virtù di una norma di carattere generale, ma deve derivare da una specifica valutazione discrezionale o da puntuali previsioni della lex specialis.

"In primo luogo, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il Collegio non ritiene persuasiva la doglianza secondo cui, trattandosi di impresa ausiliaria cinese, tale avvalimento sarebbe di per sé contrario alla normativa in materia.

La più recente giurisprudenza amministrativa ha, invero, ricordato:

- come “non sia condivisibile la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado secondo cui è legittima l’esclusione della società appellante per essersi avvalsa di una società con sede nella Repubblica Popolare Cinese poiché “il quadro normativo sovranazionale e nazionale, così come interpretato dalla giurisprudenza, è ostativo a che imprese dei paesi non firmatari dell’AAP partecipino alle gare pubbliche, sia direttamente che indirettamente tramite l’avvalimento con impresa ausiliaria di Paese non firmatario dell’AAP”;

- militano in tal senso i principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 22 ottobre 2024, C‑652/22, ribaditi e ulteriormente chiariti dalla sentenza del 13 marzo 2025, C – 266/22, tra cui quello per cui “in assenza di atti adottati dall’Unione, spetta all’ente aggiudicatore valutare se debbano essere ammessi a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli operatori economici di un paese terzo che non abbia concluso con l’Unione un accordo internazionale tale da garantire l’accesso paritario e reciproco agli appalti pubblici e, qualora ne decida l’ammissione, se si debba prevedere un adeguamento del punteggio risultante dal confronto tra le offerte presentate dagli operatori in parola e quelle presentate da altri operatori”;

- in conclusione, che “se è vero che un operatore economico – ovvero il suo ausiliario - ubicato in un Paese non firmatario dell’AAP può certamente essere escluso dalla singola stazione appaltante, ciò non può avvenire, a differenza di quanto affermato dal giudice di primo grado, in virtù di una norma di carattere generale né di fonte unionale, né di fonte nazionale” (v. Cons. Stato, Sez. V, 2/05/2025, n. 3721).

In secondo luogo, non persuade neppure la tesi della ricorrente per cui sarebbe impossibile verificare i requisiti spesi dall’ausiliaria cinese, e quindi la sua affidabilità e, per l’effetto, la stazione appaltante sarebbe incorsa nel difetto di istruttoria per avere omesso le verifiche dovute.

Lo stesso disciplinare di gara al par. 8., “requisiti di ordine speciale e mezzi di prova”, statuisce che “Al momento della presentazione dell’offerta, i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei paragrafi seguenti. A. svolge le verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale e speciale attraverso l’utilizzo del FVOE sul Portale dell’ANAC, secondo le istruzioni ivi contenute. Il concorrente è tenuto ad inserire nel FVOE i dati e le informazioni richiesti per la comprova del requisito, qualora questi non siano già presenti nel fascicolo o non siano già in possesso della Stazione Appaltante e non possano essere acquisiti d’ufficio da quest’ultima”. Quindi, con disposizione oggetto di applicazione della vicenda in esame, precisa che: “Per gli Operatori Economici non residenti e privi di stabile organizzazione in Italia l’acquisizione dei dati è effettuata ai sensi dell’articolo 40, comma 1, del D.P.R. n. 445 del 28/12/2000 e la relativa verifica è svolta con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto. Ai sensi dell’art. 70, comma 4, lett. e) del D.Lgs. n. 36/2023, sono inammissibili le offerte presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria” (v. disciplinare in atti)."

VERIFICA REQUISITI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - VERIFICA D'UFFICIO

Le vigenti regole relative alla documentazione amministrativa, e, in particolare, gli artt.40, 43, 46 e 47 d.P.R. n.445 del 2000 (da intendersi pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento degli appalti pubblici), impongono alle stazioni appaltanti, finchè non diventera' operativa la banca nazionale dei contratti pubblici, di procedere d'ufficio all'acquisizione, dalle amministrazioni competenti, dei certificati attestanti il possesso dei requisiti di partecipazione autodichiarati dai concorrenti (Cons. St., sez. III, 26 settembre 2013, n.4785), sicchè non appare configurabile alcuna violazione per il ritardo nella produzione di documenti che la stazione appaltante deve acquisire autonomamente e che non deve chiedere all'aggiudicataria.

COMPROVA REQUISITI SOLO D'UFFICIO DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

Il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicche' non puo' che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualita' personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorieta' sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47” ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: “1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonche' tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato».

E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialita'” della disciplina dei contratti pubblici.

Inoltre, ad avviso di questo Collegio, neppure l’art. 6 bis del codice degli appalti, introdotto dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, consente di rinviare, a partire dal 1° gennaio 2013, l’applicazione della nuova disciplina alla istituzione di una banca dati nazionale dei contratti pubblici, cui le stazioni appaltanti dovranno attingere per verificare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in gara dai concorrenti.

La norma contiene una disciplina transitoria secondo cui, fino alla data di avvio della Banca dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti secondo le modalita' previste dalla normativa vigente (comma 5).

Il riferimento alla “normativa vigente” include anche la novella disciplina degli artt. 43 e 47 del D.P.R. 445/2000, in vigore dal 1° gennaio 2012.

La banca dati è uno strumento di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti di accertamento, che costituisce un ausilio informatico per l’esercizio dei poteri-doveri di accertamento d’ufficio; ne consegue che il coordinamento tra le norme appare logicamente condurre alla conclusione che: 1) fino all’attivazione della Banca Dati, le stazioni appaltanti dovranno procedere d’ufficio tramite contatti con le amministrazioni interessate alla verifica dei requisiti auto dichiarati dai concorrenti, secondo quanto dispongono gli artt. 43 e 47 DPR 445/2000; 2) dopo l’attivazione della Banca Dati, i controlli d’ufficio diventano centralizzati attraverso il riferimento diretto a tale strumento pubblicistico di coordinamento e raccolta dati.

SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA - DURC

OGGETTO: ulteriori disposizioni organizzative ed operative per l’applicazione dell’articolo n. 15 della Legge 12 novembre 2011, n° 183.

SOMMARIO: Il Ministero per la Pubblica Amministrazione e la Semplificazione, con le

circolari n. 5 del 23 maggio 2012 e n. 6 del 31 maggio 2012, ha emanato direttive in merito, rispettivamente, all’ambito di applicazione dell’art.40 comma 02 del D.P.R. n. 445 del 2000 ed all’applicazione al DURC delle disposizioni in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive introdotte dalla medesima norma.

Con la presente circolare vengono adeguate alle sopra citate direttive ministeriali le indicazioni fornite alle Sedi con la circolare n.47 del 27 marzo 2012.

DURC E AUTOCERTIFICAZIONE

Documento Unico di Regolarita' Contributiva (DURC) - ari. 14. comma 6 bis. DJ. n. 5/2012 conv. da L. n, 35/2012 - DURC e autocertificazione.

DURC E AUTOCERTIFICAZIONI

Documento Unico di Regolarita' Contributiva (D.U.R.C.).

SEMPLIFICAZIONE AMMINISTRATIVA - DURC

Applicazione al DURC delle disposizioni introdotte in materia di certificazione dall'articolo 40, comma 02, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, introdotto dall'articolo 15, legge 12 novembre 2011, n. 183

CERTIFICATI RILASCIATI PER L'ESTERO E ATTI GIUDIZIARI

Ambito di applicazione dell’art. 40, comma 02, d.P.R. n. 445 del 2000.

ISTRUZIONI IN MATERIA DI CERTIFICATI E DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE

istruzioni organizzative ed operative per l’applicazione delle nuove disposizioni introdotte dall’articolo 15 della legge 12 novembre 2011, n. 183 in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive.

VIETATA L'AUTOCERTIFICAZIONE DEL DURC

Documento Unico di Regolarita' Contributiva (DURC) - art. 44 bis, D.P.R. n. 445/2000 - non autocerfi'cabilita'.