CLAUSOLA DI REVISIONE PREZZI: LA FINALITA' E' QUELLA DI MANTENERE UN EQUILIBRIO CONTRATTUALE

Conclude la resistente nel senso che il principio della revisione prezzi e delle modifiche contrattuali esprime in sostanza questa necessità: quando elementi estranei portano a una modifica dei prezzi così da alterare l’equilibrio del contratto, le parti hanno diritto a un riequilibrio. Oggi il punto sarebbe espresso con maggiore chiarezza nel D.lgs. n. 36 del 2023 e nel caso di specie non vi sarebbe alcuna espropriazione della libera iniziativa economica, poiché l’Amministrazione avrebbe garantito a priori l’utile altrui in assenza di una sua cooperazione garantendo una franchigia del 10%; non vi sarebbe neppure nessuna lesione dell’affidamento poiché la revisione prezzi avviene su aumenti di prezzi già maturati, e non su aspettative.

...Il Collegio osserva che, stante l’illegittimità della modifica unilaterale della clausola di revisione prezzi operata dall’Amministrazione, le parti sono necessariamente tenute al rispetto della clausola previgente: di conseguenza, va accolta la domanda di accertamento del diritto della ricorrente all’adeguamento del corrispettivo secondo l’originaria formulazione dell’art. 10.3.1 dell’Allegato 3 al Capitolato tecnico, con conseguente condanna dell’Azienda USL di ...e dell’Azienda USL di .... a rideterminarne l’importo.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha chiesto l’annullamento della nota dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di ... prot. n. 2024/0042967 del 15 aprile 2024, con la quale è stata pretesa dall’ATI ... S.p.A. l’emissione di una nota di credito di Euro 1.974.471,74, IVA compresa, a seguito della modifica unilaterale - disposta da .... - dell’art. 10.3.1. dell’Allegato 3 al Capitolato tecnico, nonché l’annullamento della successiva nota della medesima Azienda Unità Sanitaria Locale di .... prot. n. 2024/0043800 del 16 aprile 2024 con la quale è stata parzialmente rettificata la precedente nota del 15 aprile 2024 ed è stata operata una revisione del corrispettivo, sulla base dell’indice PSV, decurtando l’importo di Euro 1.844.934,46 per la fornitura di energia termica.

Parte ricorrente ha evidenziato che, in particolare, rispetto al corrispettivo spettante al RTI .... in virtù dell’applicazione dell’indice PFOR originariamente previsto, pari ad Euro 3.496.915,85, l’AUSL di .... ha operato una revisione del corrispettivo, sulla base dell’indice PSV (introdotto con la determina n. 80/2024), decurtando l’importo di Euro 1.844.934,46 per la fornitura di energia termica. Pertanto, la difesa attorea chiede l’annullamento dei provvedimenti della Azienda Sanitaria, in quanto ritenuti gravemente illegittimi in via derivata e in via autonoma per le medesime censure già formulate con l’atto introduttivo del giudizio.

La difesa di .... ha stigmatizzato che il mancato pagamento degli importi dovuti va al più fatto valere in sede civile nei confronti delle aziende controparti contrattuali, confermando anche per questo verso il difetto di giurisdizione su una questione che attiene meramente all’esecuzione di un contratto.

Sul ricorso per motivi aggiunti, richiamato quanto già osservato in relazione alle domande di accertamento e condanna formulate nel ricorso introduttivo, stante l’illegittimità della modifica unilaterale della clausola di revisione prezzi operata dall’Amministrazione, le parti sono necessariamente tenute al rispetto della clausola previgente: di conseguenza, va accolta la domanda di accertamento del diritto della ricorrente all’adeguamento del corrispettivo secondo l’originaria formulazione dell’art. 10.3.1 dell’Allegato 3 al Capitolato tecnico (ivi compresa, ove ne ricorressero i presupposti, la previsione secondo cui “Qualora l’Autorità interrompa la pubblicazione del PFOR,t, il valore verrà comunque calcolato con riferimento ai dati disponibili, in contraddittorio fra l’Agenzia ... e l’Appaltatore”), con conseguente condanna dell’Azienda USL di .... e dell’Azienda USL di .... a rideterminarne l’importo. Infine, per le medesime ragioni, va accolto il ricorso per motivi aggiunti quanto all’impugnativa delle note dell’Azienda USL di ... del 15 aprile 2024 e del 16 aprile 2024 – viziate in via derivata dalla illegittimità della determina n. 80/2024 –, annullando gli effetti di detti atti.

ILLEGITTIMA LA MODIFICA UNILATERALE DELLA FORMULA DI REVISIONE PREZZI DA PARTE DELLA PA (1372.1)

In tema di appalti pubblici, la Centrale di Committenza non dispone di un potere autoritativo di modifica unilaterale dei meccanismi di revisione prezzi stabiliti nel capitolato tecnico, poiché in fase di esecuzione vige il principio di pariteticità tra i contraenti di cui all'art. 1372 c.c.; pertanto, ogni variazione degli indici o delle formule revisionali deve scaturire da un accordo condiviso tra le parti o seguire i procedimenti tipizzati di rinegoziazione nel rispetto del contraddittorio.

AFFIDAMENTO DI SERVIZI DI PROGETTAZIONE – ESTENSIONE DELL’OGGETTO CONTRATTUALE

Nel caso di appalto avente ad oggetto la progettazione preliminare e definitiva, l’affidamento della progettazione esecutiva integrerebbe una modifica contrattuale di natura “sostanziale” consistente in prestazioni dotate di una loro individualità tale da giustificare un nuovo affidamento a valle di una procedura di gara ad evidenza pubblica e non percorribile attraverso l’istituto della variante in corso di esecuzione di contratto nei casi previsti dalla normativa di settore.

OGGETTO: Richiesta di parere prot. n. 18233 del 03/02/2017 presentata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segretariato Generale – Struttura di missione per gli anniversari di interesse nazionale

VARIANTI INTRODOTTE DALLA PA - LIMITI

L’art. 311, comma 4, d.p.r. 207/2010 si riferisce appunto alla possibilità, per la S.A., di esigere una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario. Tale possibilità è ancorata alle descritte ipotesi di esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; o di cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento; o infine di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione.

Si osserva in proposito che il tenore dell’art. 311 distingue alla lettera a) le esigenze derivanti da «sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari», per le quali non si ravvisa il connotato della imprevedibilità, mentre alla lettera b) prevede la specifica ipotesi di «cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento».

La giurisprudenza (TAR Lazio Roma sez. II bis 15 aprile 2013, n. 3801) ha sottolineato in proposito che occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche dell'opera sono vietate nella misura in cui abbiano attitudine a mutare in modo significativo il regolamento negoziale, conducendo alla realizzazione di opere differenti rispetto a quelle poste a base di gara. Pertanto non è consentito all’Amministrazione procedere a un sostanziale affidamento diretto anzichè addivenire ad una modifica delle condizioni contrattuali preesistenti a seguito dell'introduzione del nuovo assetto normativo e nei limiti consentiti dall'art. 311 del d.P.R. n. 207 del 2010. E ha rammentato che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, «le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di appalto devono ritenersi equivalenti ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE Grande Sezione, 13 aprile 2010, n. 91). Pertanto, la modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità deve ritenersi "sostanziale" qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l'ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un'offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (anche la giurisprudenza nazionale avverte che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l'ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale».

OGGETTO: Richiesta di parere presentata dall’Ufficio Legislativo del Ministero della Salute. Estensione dei contratti della Direzione Generale della digitalizzazione del sistema informativo.

INSERZIONE AUTOMATICA QUINTO OBBLIGO - NO NEI CONTRATTI OGGETTO DEL SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE

Pur rientrando i contratti oggetto del sistema dinamico di acquisizione tra i negozi di somministrazione, anziche' tra gli appalti di fornitura, puo' prescindersi dalla inserzione della clausola imperativa che prevede il "quinto d'obbligo" di cui all'art. 311.3 del regolamento di attuazione non costituendo distorsione della concorrenza

MODIFICHE SOSTANZIALI APPORTATE AD UN CONTRATTO GIA' STIPULATO

La giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha sottolineato, al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parita' di trattamento degli offerenti, come le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di appalto devono ritenersi equivalenti ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volonta' delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91).

Orbene, si è detto che la modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validita' deve ritenersi "sostanziale" qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l'ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un'offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (anche la giurisprudenza nazionale avverte che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l'ente perde la disponibilita' del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacita' di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle gia' esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale; a questa stregua, è stata dichiarata illegittima la rideterminazione di un elemento essenziale del contratto, ossia del suo oggetto, dopo la chiusura della procedura di evidenza pubblica: cfr. T.A.R. Brescia Lombardia, 12 gennaio 2007 n. 12).

In definitiva, come ha sottolineato la giurisprudenza amministrativa (TAR Lombardia, Sez. III, sent. n. 2419 del 2011) "occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche dell'opera sono vietate nella misura in cui abbiamo attitudine a mutare in modo significativo il regolamento negoziale conducendo alla realizzazione di opere differenti rispetto a quelle poste a base di gara".

Deve considerarsi illegittima la determinazione, in esame, con cui l'Amministrazione, anzichè addivenire ad una modifica delle condizioni contrattuali preesistenti a seguito dell'introduzione del nuovo assetto normativo e nei limiti consentiti dall'art. 311 del d.P.R. n. 207 del 2010, ha proceduto ad un sostanziale affidamento diretto, e come tale non consentito, in assenza della presupposta valutazione da parte dell'organo competente e della relativa procedura ad evidenza pubblica.