ILLEGITTIMA L'APPLICAZIONE IMPLICITA DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PER MANCANZA DI REQUISITI MINIMI STRUTTURALI (79.2)

Il principio di equivalenza funzionale non può essere invocato per sanare la mancanza di requisiti tecnici minimi qualificati come strutturali o essenziali dalla lex specialis, configurando tale carenza un'ipotesi di 'aliud pro alio' non rimediabile. L'operatore economico che intende offrire soluzioni equivalenti ha l'onere di allegare una specifica dichiarazione e documentazione probatoria, mentre la Commissione di gara deve motivare espressamente le ragioni del giudizio di equivalenza in una fase logica antecedente all'attribuzione dei punteggi tecnici.

ILLEGITTIMA L'EQUIVALENZA IMPLICITA SENZA DICHIARAZIONE E PROVA DELL'OPERATORE ECONOMICO (79.1)

In tema di appalti pubblici, la carenza nell’offerta dei requisiti tecnici minimi stabiliti dalla lex specialis configura una mancanza di una condizione di partecipazione oggettiva che comporta l’esclusione dalla gara. Il ricorso al principio di equivalenza è subordinato all'onere del concorrente di dichiarare e dimostrare, già in sede di offerta, che il prodotto offerto, pur difforme dalle specifiche tecniche, soddisfa in modo equivalente la finalità della stazione appaltante, restando precluso a quest'ultima un giudizio di equivalenza postumo o meramente implicito condotto tramite l'attribuzione di un punteggio tecnico inferiore.

INAMMISSIBILITÀ DELL'IMPUGNAZIONE DELL'EFFICACIA DELL'AGGIUDICAZIONE PER PROFILI COPERTI DA GIUDICATO (32)

È inammissibile il ricorso avverso la determina di integrazione dell'efficacia dell'aggiudicazione che riproponga censure relative al possesso dei requisiti di partecipazione già respinte in sede di impugnazione dell'aggiudicazione con sentenza passata in giudicato. La verifica dei requisiti prescritti dall'art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016, qualora non sia caratterizzata da un'ulteriore e autonoma attività istruttoria o valutativa, non è idonea a riaprire i termini di contestazione su profili già coperti dal giudicato.

“in sede di verifica del possesso dei requisiti non risulta essere stata svolta una ulteriore ed autonoma attività istruttoria né valutativa in merito alla effettiva sussistenza degli stessi, con la conseguenza che detta attività deve, quindi, ritenersi conclusa ed esaurita all’atto dell’aggiudicazione, così che gli esiti di quest’ultima – coperti, come più volte detto, dal giudicato - non possono essere surrettiziamente rimessi in discussione, pena la violazione del principio ne bis in idem”.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SILENZIO SULL'ISTANZA DI RILASCIO DEL CEL (86.5)

In materia di ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione sull'istanza di rilascio del Certificato di Esecuzione Lavori (CEL), la dichiarazione della parte ricorrente che attesti la sopravvenuta carenza d'interesse determina l'improcedibilità del gravame per ragioni di rito, con conseguente compensazione delle spese di lite qualora la natura della controversia e l'esito processuale lo giustifichino.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA DIMOSTRAZIONE DELLA SOLVIBILITA' TRAMITE REFERENZE BANCARIE (86.4)

In tema di requisiti di partecipazione, la mancata presentazione delle referenze bancarie richieste dal bando legittima l'esclusione del concorrente qualora l'omissione non sia giustificata da motivi oggettivi ma sia riconducibile a una situazione di crisi finanziaria dell'impresa. La produzione del fatturato globale non costituisce mezzo di prova equipollente idoneo a sanare l'assenza di referenze bancarie se non accompagnata dalla prova della concreta solvibilità e solidità patrimoniale dell'operatore, specialmente in presenza di procedure di composizione negoziata della crisi.

INAMMISSIBILE LA SURROGA DELLE REFERENZE BANCARIE SENZA PROVA DI IMPOSSIBILITA' OGGETTIVA (86.4)

In presenza di una prescrizione della lex specialis che richieda, a pena di esclusione, la presentazione di idonee referenze bancarie, l'operatore economico non può avvalersi della facoltà di comprovare il requisito con mezzi alternativi (quali bilanci o attestazioni del collegio sindacale) in assenza della prova rigorosa di 'fondati motivi' consistenti nell'impossibilità oggettiva di reperire la documentazione richiesta, non potendo tali motivi identificarsi in criticità gestionali o organizzative interne all'impresa.

INAMMISSIBILITÀ DEL FATTURATO DA CESSIONE DI QUOTE QUALE REQUISITO DI QUALIFICAZIONE

Il ricavo derivante dalla vendita di partecipazioni in una società di scopo non può essere computato ai fini della dimostrazione del fatturato specifico richiesto dal bando di gara, in quanto l'alterità soggettiva tra socio e società impedisce la spendita dei requisiti maturati dalla partecipata e la natura dell'operazione (cessione di quote) non è assimilabile alla prestazione di servizi o forniture oggetto dell'affidamento.

PARAMETRAZIONE REQUISITI ECONOMICI PER LE IMPRESE DI RECENTE COSTITUZIONE (86.4)

Ai fini della dimostrazione del requisito di capacità economica e finanziaria, il legislatore ammette per le imprese neo-costituite la possibilità di parametrare le prescrizioni del bando alla data di costituzione e agli anni di effettivo esercizio dell'attività, anche ove il bando non preveda espressamente norme favorevoli a tali società. Tale effetto di eterointegrazione della lex specialis, volto a favorire la partecipazione di nuovi operatori economici, non si estende tuttavia automaticamente ai requisiti di capacità tecnico-professionale, che devono essere comprovati secondo le modalità ordinarie previste dalla disciplina di gara.

SUB CRITERI E PUNTEGGI DI VALUTAIZONE: LA PREVIZIONE NELLA LEX SPECIALIS E' UNA FACOLTA' NON UN OBBLIGO PER LA S.A.

Secondo la giurisprudenza anche di questa Sezione la preventiva obbligatoria individuazione nella lex specialis di sub-criteri di valutazione non è prevista in termini di doverosità né dall’art. 86 del d.lgs. n. 50/2016, né dalle Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C. approvate nel 2016 e poi aggiornate nel 2018. Ne discende che la previsione di sub-criteri o sub-punteggi costituisce una mera facoltà riservata alla stazione appaltante dall’art. 95, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 che legittimamente non l’ha esercitata a fronte di criteri, quali quelli su A e sub C, che già contengono parametri dettagliati ai fini dell’attribuzione del punteggio (Cons. Stato, V, n. 1497 del 2021; Cons. Stato, III, n. 3080 del 2020).

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO PER RINUNCIA AL RICORSO NON OPPOSTA

In presenza di una dichiarazione di rinuncia al ricorso depositata dalla parte ricorrente, regolarmente notificata all'Amministrazione resistente e alla società controinteressata senza che queste ultime vi si oppongano, il collegio deve dichiarare l'estinzione del giudizio ai sensi degli artt. 84, comma 3, e 35, comma 2, lett. c), c.p.a.

ISCRIZIONE IN CAMERA DI COMMERCIO: LA FUNZIONE NON E' LA VERIFICA DELLE CAPACITA' DEI CONCORRENTI CHE POSSONO ESSERE DIMOSTRATE ANCHE SENZA ISCRIZIONE

In proposito, secondo condivisibile orientamento espresso dal Consiglio di Stato (cfr. sentenza 529/2023), è illegittima l'esclusione dalla gara del concorrente che, pur non iscritto al registro della Camera di Commercio per una attività coincidente con l'oggetto del contratto, abbia dimostrato di operare nel settore economico nel quale rientra l'appalto e di possedere gli altri requisiti di selezione della capacità tecnica e professionale richiesti dal bando. Ciò perché la funzione dell'iscrizione camerale non è verificare la capacità tecnico professionale dei concorrenti, ma accertarne l'idoneità professionale, in modo da consentire la partecipazione alla gara ai soli operatori economici forniti di competenze coerenti con le prestazioni oggetto dell'appalto (in tal senso Consiglio di Stato, 8 novembre 2017, n. 5170; sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).

Di conseguenza, la coerenza tra le attività indicate nell'iscrizione alla Camera di Commercio e quelle da affidare tramite la procedura impone esclusivamente una valutazione complessiva di compatibilità in senso lato, e non può, invece, essere intesa nel senso di «una perfetta e assoluta sovrapponibilità», in modo da ammettere alla gara i soli operatori che dimostrino di svolgere attività «pienamente speculare, se non identica, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi» (cfr. Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796; 15 novembre 2019, n. 7846).

Inoltre, il giudizio di inerenza è rimesso alla valutazione discrezionale delle Stazioni Appaltanti ed è sindacabile per tale ragione entro i ristretti limiti di sindacabilità dei giudizi connotati da discrezionalità tecnica, ovvero solo in caso di manifesta erroneità, illogicità e/o irragionevolezza del giudizio.

IL GIUDICE NON PUÒ SOSTITUIRSI ALLA PA NELLA VALUTAZIONE DEI REQUISITI TECNICI (59.1)

In tema di requisiti di partecipazione alle gare d'appalto, la valutazione della stazione appaltante circa l'assimilabilità di un servizio di progettazione svolto all'estero alle categorie previste dalla lex specialis costituisce espressione di discrezionalità tecnica; ne consegue che il sindacato giurisdizionale su tali valutazioni è limitato al rilievo di vizi di irragionevolezza o di evidente travisamento dei fatti, essendo precluso al giudice di sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'amministrazione.

ILLEGITTIMA LA SURROGA DELLE REFERENZE BANCARIE SENZA FONDATI MOTIVI E IN PRESENZA DI CRISI AZIENDALE (86.4)

In sede di gara pubblica, la facoltà di provare la capacità economica e finanziaria mediante strumenti diversi dalle referenze bancarie previste dalla lex specialis è subordinata alla dimostrazione di fondati motivi che ne giustifichino l'omissione. È illegittimo l'operato della stazione appaltante che ritenga assolto l'onere probatorio sulla solvibilità dell'impresa attraverso dichiarazioni di organi sociali interni, qualora l'omessa presentazione delle referenze bancarie sia riconducibile non a impedimenti oggettivi, ma allo stato di crisi o di squilibrio patrimoniale dell'operatore, dovendo l'amministrazione compiere un'istruttoria rigorosa che non si limiti al solo dato del fatturato.

IL TERMINE SEMESTRALE DI VALIDITÀ DEI CERTIFICATI PREVALE SULLE NORME ESTERE (86.2)

In tema di verifica dei requisiti generali ex art. 80 D.Lgs. 50/2016, il termine di validità semestrale dei certificati previsto dall'art. 86, comma 2-bis, opera in modo uniforme per ogni tipologia di documento, senza che possa assumere rilievo la minore durata stabilita dalla legislazione dello Stato estero di emissione. Inoltre, il trasferimento dello stabilimento produttivo dell'ausiliaria non comporta la perdita del requisito di qualità ISO 9001 qualora l'ente certificatore attesti la continuità della conformità normativa sin da data anteriore alla presentazione dell'offerta.

INAMMISSIBILI LE NUOVE CONTESTAZIONI IN APPELLO SUL REQUISITO TECNICO PROFESSIONALE (86.1)

In sede di appello è inammissibile, per violazione dell'art. 104 c.p.a., la formulazione di nuove censure volte a contestare la computabilità dei veicoli ai fini del possesso del requisito di capacità tecnico-professionale, qualora tali contestazioni non siano state tempestivamente e ritualmente proposte con il ricorso introduttivo di primo grado. La verifica del possesso del requisito tecnico per il servizio di fleet management deve basarsi sulle risultanze dell'istruttoria che confermino il dato esperienziale nel suo complesso, includendo le attività gestionali connesse alla flotta.

IL CODICE ATECO NON CERTIFICA L'IDONEITÀ TECNICO PROFESSIONALE DEL CONCORRENTE

La locuzione forniture o servizi analoghi non può essere assimilata a quella di servizi identici, in quanto implica la necessità di ricercare elementi di similitudine funzionale tra le prestazioni pregresse e quelle oggetto di affidamento, al fine di contemperare l'esigenza di selezione di un operatore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare.

IL POTERE DI ESCLUSIONE PER DIFETTO DI REQUISITI È SEMPRE ESERCITABILE (80.6)

Le referenze bancarie prodotte per comprovare la capacità economica e finanziaria non possono limitarsi a dichiarazioni standardizzate sulla regolarità dei rapporti di conto corrente, ma devono fornire elementi sostanziali sulla solidità dell'impresa commisurati all'importo dell'appalto; in difetto di tale specificità, la stazione appaltante può disporre l'esclusione del concorrente in qualsiasi fase della gara, non sussistendo preclusioni derivanti dalla precedente ammissione o dall'apertura delle offerte economiche.

CERTIFICATI DI REGOLARITA' FISCALE: FANNO PROVA FINO A QUERELA DI FALSO

In diritto, va premesso che con la sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato del 24 aprile 2024, n. 7 - in attesa della quale è stata, tra l’altro, accolta l’istanza di rinvio del 19 gennaio 2024, che ne richiamava l’ordinanza di rimessione n. 161 del 2024 - è stato deciso quanto segue:

- è stato ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V,17 maggio 2013, n. 2682, richiamate dalla sentenza n.7 del 2024);

- è stato altresì ribadito l’ulteriore orientamento – complementare e non contrapposto a quello di cui sopra – che fa riferimento al regime sostanziale dei requisiti di ammissione previsti dalla lex specialis, affermando la necessità che gli stessi siano posseduti dal concorrente a partire dal momento della presentazione dell’offerta e sino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale (ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3439; 12 febbraio 2018, n. 856; Sez. IV, 1° aprile 2019, n. 2113, richiamate dalla sentenza n. 7 del 2024); in particolare è stato ribadito che “il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi”;

- è stato quindi affermato che “poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482)”;

- ha quindi concluso che “con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n.50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto”;

- ha puntualizzato - in riferimento al terzo quesito - che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara;

- ha infine richiamato la consolidata giurisprudenza per la quale, in riferimento alle certificazioni rilasciate dall’Agenzia delle entrate e dagli enti previdenziali e assistenziali “compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366;14 giugno 2019, n. 4023).”.

Nel rinviare alla motivazione della sentenza dell’Adunanza plenaria per i riferimenti normativi di supporto ai principi di diritto affermati, giova sottolineare come dalla combinazione di questi ultimi è dato evincere la rilevanza, in prima battuta, delle risultanze dei certificati rilasciati dagli enti competenti, fatta salva la limitata verifica incidentale consentita al giudice amministrativo, da ultimo richiamata. In particolare, tale verifica concerne per lo più situazioni di incompletezza delle certificazioni, non di loro intrinseca inattendibilità sul merito delle pretese tributarie (deducibile solo nelle apposite sedi amministrative o giurisdizionali).

Il presente giudizio va definito alla luce dei detti principi di diritto, considerato che l’esclusione della società ricorrente dalla gara de qua è stata disposta, non per la falsa attestazione della regolarità fiscale nel DGUE (non essendo contestato che alla data di presentazione dell’offerta, il 1° settembre 2021 non risultassero violazioni fiscali definitivamente accertate), bensì per la perdita del possesso del requisito fiscale nel corso della procedura.

Come già ritenuto dal giudice di primo grado, assume rilievo l’accurata istruttoria condotta dalla stazione appaltante.

In particolare, è legittimo e va del tutto esente da censure l’operato di Roma Capitale, che, dopo aver acquisito le risultanze del sistema AVCPass, in data 20 settembre 2022, si è rivolta direttamente all’Agenzia delle entrate, con la richiesta del 13 ottobre 2022, cui è stato fornito riscontro con il già menzionato certificato del 26 ottobre 2022.

Trattandosi del requisito di regolarità fiscale concernente imposte gestite dal detto ufficio, le risultanze dallo stesso attestate superano quelle desumibili dalla piattaforma tenuta dall’ANAC (cfr. anche Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).

Dato quanto sopra, l’attestazione contenuta nel certificato dell’Agenzia delle entrate del 26 ottobre 2022 - che indicava, come esistenti alla data del 25 ottobre 2022, otto violazioni definitivamente accertate, alcune già da sole di importo superiore alla soglia di gravità, ed altre sette non definitive - non poteva non vincolare la stazione appaltante, secondo i principi di diritto ribaditi dalla recente decisione dell’Adunanza plenaria ed esposti al punto 8 della sentenza gravata (cui si fa integrale rinvio).

LA PLUSVALENZA DA CESSIONE DI QUOTE SOCIETARIE NON COSTITUISCE FATTURATO SPECIFICO (83.5)

Ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, il fatturato specifico richiesto dalla lex specialis non può essere integrato dal prezzo ricavato dalla vendita di una partecipazione sociale o da plusvalenze da cessione quote. Tali somme costituiscono il valore di realizzo di un asset patrimoniale e non il corrispettivo di prestazioni di servizi o forniture analoghe a quelle oggetto di gara, risultando inidonee a comprovare l'esperienza tecnica e la solidità finanziaria operativa del concorrente.

LEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER L'INDICAZIONE DEL GEOLOGO SE DESUMIBILE DAGLI ALLEGATI (83.9)

La designazione del geologo, sebbene omessa nel modulo di domanda e nel DGUE, è sanabile tramite soccorso istruttorio qualora essa sia inclusa nella documentazione posta a corredo dell'offerta, configurandosi come deficit meramente dichiarativo. Ai fini della qualificazione per servizi di ingegneria, gli studi di fattibilità tecnico-economica sono spendibili come requisiti esperienziali purché il grado di complessità sia analogo ai servizi da affidare, senza che occorra un'identità di livello tra la progettazione pregressa e quella oggetto di gara.

LEGITTIMO IL CUMULO ALLA RINFUSA PER L'ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO TECNICO PREMIANTE (47.2)

Nelle gare d'appalto, il consorzio stabile può validamente spendere i requisiti di capacità tecnica e professionale, nonché le certificazioni organizzative, possedute dalle singole consorziate indicate come esecutrici ai fini dell'ottenimento del punteggio tecnico, in quanto il consorzio rappresenta un operatore economico unitario che mutua ex lege le competenze della propria struttura organica, garantendo la stazione appaltante attraverso il vincolo della responsabilità solidale.

TERMINE TRIENNALE VERIFICA REQUISITI DECORRE DA ESTENSIONE QUALIFICA

Nei sistemi di qualificazione istituiti dagli enti aggiudicatori ai sensi dell'art. 134 del D.Lgs. 50/2016, il potere di verifica periodica del mantenimento dei requisiti deve rispettare la cadenza triennale prevista dal disciplinare, computata non dalla prima ammissione al sistema, bensì dall'ottenimento della specifica classifica di importo o dall'ultima conferma triennale della stessa, al fine di garantire la certezza dei rapporti giuridici ed evitare oneri istruttori ridondanti su documentazione già recentemente acquisita.

RIPARAMETRAZIONE DEI REQUISITI ECONOMICI PER LE IMPRESE DI NUOVA COSTITUZIONE (86.4)

In materia di appalti pubblici, per le imprese di nuova o recente costituzione, il giudizio di idoneità sul possesso dei requisiti di capacità economica deve essere formulato in concreto, riparametrando il requisito richiesto nel bando agli anni di effettivo esercizio dell'attività. La stazione appaltante è tenuta a consentire la prova della solidità patrimoniale mediante mezzi alternativi, come le referenze bancarie, operando un'eterointegrazione della lex specialis in forza della legislazione primaria che tutela la partecipazione delle nuove imprese alla contrattazione pubblica.

FORMAZIONE DEL SILENZIO ASSENSO SUL VISTO DELLA SOPRINTENDENZA PER IL CERTIFICATO ESECUZIONE LAVORI

In tema di appalti di lavori su immobili sottoposti a vincolo culturale, il visto della Soprintendenza sul certificato di esecuzione lavori deve essere qualificato come atto di co-decisione necessario affinché l'atto del Comune possa produrre effetti. In ragione della sua natura decisoria, all'inerzia serbata dalla Soprintendenza oltre il termine di sessanta giorni previsto dal D.M. 154/2017 si applica l'istituto del silenzio assenso orizzontale ex art. 17-bis della Legge n. 241/1990, con conseguente perfezionamento tacito del titolo richiesto dall'Operatore Economico.

COMPROVA REQUISITI DI CAPACITA' TECNICA E PROFESSIONALE: NON SPENDIBILE LA MERA PARTECIPAZIONE A CONCORSO (86.5)

Per questo collegio, l'appello è fondato, atteso che la mera partecipazione ad un concorso di progettazione non dà diritto al concorrente non vincitore, né destinatario di premi e/o di menzioni particolari, alla spendita di tale esperienza come servizio svolto, senza aver redatto per l’esecuzione dell’appalto alcun PFTE.

Ed invero, come risulta espressamente dal disciplinare di gara: “Le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti (art. 58, comma 4 della direttiva UE 24/2014)” (cfr. disciplinare di gara, pag. 11, art. 7.2). Ciò, in ossequio al principio secondo il quale i servizi, per essere considerati requisiti di capacità tecnico-professionale, devono essere stati svolti in concreto.

“La comprova del requisito è fornita secondo le disposizioni di cui all’art. 86 e all’allegato XVII, parte II, del Codice, mediante la seguente modalità:

- In caso di servizio prestato a favore di pubbliche amministrazioni o enti pubblici: originale o copia conforme del certificato di regolare esecuzione rilasciato dall’amministrazione/ente contraente, con l’indicazione dell’oggetto, delle classi e categorie, dell’importo, del relativo CIG, e del periodo di esecuzione, dei contratti stipulati con le amministrazioni pubbliche, completi di copia delle fatture quietanzate ovvero dei documenti bancari attestanti il pagamento delle stesse” (cfr. art. 7.2, ultima parte, del disciplinare di gara).

Nella fattispecie in questione, dalla documentazione versata in atti risulta che il “Progetto di fattibilità tecnica ed economica per la Riqualificazione, restauro e rifunzionalizzazione del complesso monumentale di Santa Maria del popolo degli incurabili – Napoli” è stato aggiudicato – a seguito di procedura di gara svolta, per l’Ente, da Invitalia S.p.a. quale centrale di committenza –al RTP Studio Associato di Architettura Carafa e Guadagno (mandataria), Barretta & Partner S.r.l., Studio Costa Architecture S.r.l., IA2 Studio Associato General Engineering S.r.l., Dodi Moss (mandanti), giusta D.D.G. n. 742 del 3 giugno 2021 e da questi eseguito, giusta D.D.G. n. 23/2022 del 10 gennaio 2022, con la quale, la medesima ASL Napoli 1 Centro, ha deliberato la “approvazione del progetto di fattibilità tecnico-economica ex art. 102, comma 2, del d. lgs. 50/2016 per la riqualificazione, restauro e rifunzionalizzazione del complesso monumentale di Santa Maria del Popolo degli Incurabili CIG: 8170830E35 – CUP B67H19002460009”. Tra i componenti dell’aggiudicatario RTP costituendo non v’era, dunque, l’Arch. Fabio Montesano il quale, pertanto, non può spendere un’esperienza maturata da altro soggetto.

In mancanza di siffatto servizio, O. (quale mandataria per i servizi di progettazione) non raggiungendo l’importo globale previsto dal disciplinare, risultava privo dei servizi analoghi svolti nelle categorie E.22, IA.02 E IA.03 e, dunque, privo dei requisiti minimi di capacità tecnica e professionale con conseguente inammissibilità dell’intera offerta presentata dal RTI, il quale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, con conseguenziale aggiudicazione dell’appalto in favore dell’appellante, seconda graduata.

“Nel sistema delineato dagli articoli 24, commi 2 e 5 (in base ai quali è stato adottato il decreto ministeriale 2 dicembre 2016, n. 263 sui requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria), 46 (che individua gli operatori economici che possono partecipare alle procedure per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria), 83 (in tema di requisiti speciali per la selezione degli offerenti) e 86 (sui mezzi di prova mediante i quali gli operatori economici possono dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione), i requisiti speciali per la selezione sono incentrati essenzialmente (oltre che sui requisiti prescritti dal D.M. n. 263/2016 cit.) sulla capacità economica e finanziaria e sulla capacità tecnica e professionale (al pari di quanto previsto per la generalità dei servizi), che l'operatore economico può dimostrare attraverso una documentazione la quale presuppone che il professionista (nelle diverse articolazioni giuridiche consentite dall'art. 46 cit.) abbia stipulato un contratto per l'affidamento e lo svolgimento dei servizi. 9.2. Ciò appare del tutto evidente con riferimento al requisito di capacità economica e finanziaria (cfr. Allegato VII, parte I, del codice dei contratti pubblici, in particolare laddove prevede che detto requisito "di regola" può essere dimostrato mediante "una dichiarazione concernente il fatturato globale" ed eventualmente una dichiarazione del "fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto"), dal momento che non sembra ipotizzabile provare questi elementi se l'operatore economico non sia stato parte del contratto e quindi centro di imputazione di tutti gli effetti derivanti dall'incarico. Alla medesima conclusione si deve giungere per i requisiti di capacità tecnica (si pensi alla attestazione circa i "principali servizi negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici e privati": cfr. Allegato VII, parte II, del codice dei contratti pubblici)” (Cons. Stato, V, 4 aprile 2023, n. 3461).

CAMPIONATURA - NON E' ELEMENTO COSTITUTIVO DELL'OFFERTA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE SE NON RISPETTA LE CONDIZIONI DI GARA

Il campione è un mezzo di prova delle qualità promesse o di raffronto tra le caratteristiche del prodotto offerto e quello che sarà consegnato in fase esecutiva e tale rimane anche quando la legge di gara ne prescrive la presentazione “a pena di esclusione” e quando ne fa oggetto di un’apposita valutazione da parte della commissione giudicatrice per l’attribuzione di punteggi.

Piuttosto che affermare che, in tali eventualità, il campione diviene elemento “costitutivo” dell’offerta, è più esatto esprimere il concetto affermando che dette previsioni non valgono a rendere lo stesso parte integrante dell’offerta tecnica, ma soltanto a imporre la presentazione di un campione quando l’adempimento è prescritto a pena di esclusione ed a richiedere che questo abbia determinate caratteristiche, da individuarsi secondo la corretta interpretazione della legge di gara, anche quanto alle conseguenze della loro mancanza.

Siffatta impostazione comporta comunque che qualora il concorrente non presenti il campione ovvero ne presenti uno privo, in tutto o in parte, delle caratteristiche richieste, si abbia la violazione della legge di gara; le conseguenze di tale mancata corrispondenza, possono essere varie fino ad arrivare alla sanzione espulsiva e, ove la legge di gara preveda espressamente quest’ultima, ne va verificata la compatibilità con l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, in tema di nullità di clausole escludenti (che pure qualche precedente giurisprudenziale ha affermato proprio in tema di campionatura: cfr. CGARS, 20 luglio 2020, n. 634 e Cons. Stato, III, 4 agosto 2022, n. 6827).

Va quindi ribadita la costante giurisprudenza secondo cui la campionatura non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti (Cons. Stato, III, 15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076). Così intesa, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, 9 marzo 2022, n. 1699; id. 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).

L’affermazione, pure presente in giurisprudenza, secondo cui la concreta funzione della campionatura va esaminata in relazione alle caratteristiche e alla disciplina della singola gara, va intesa quindi nel senso, sopra illustrato, che è demandato alla legge di gara stabilire l’obbligo e le modalità della campionatura e le conseguenze in caso di inosservanza.

La rilevanza delle prescrizioni della lex specialis è stata valorizzata anche dal più recente arresto giurisprudenziale di cui a Cons. Stato, III, 7 febbraio 2024, n. 1238, citato nella memoria conclusiva della Romana Diesel.

Le considerazioni che precedono dimostrano la manifesta infondatezza dell’eccezione di “giudicato interno” sollevata dalla Romana Diesel con riferimento alle parti della sentenza in cui si afferma che la campionatura è individuata dalla lex specialis della gara in oggetto come elemento “essenziale” o “costitutivo” dell’offerta tecnica.

La disciplina di gara consente di individuare agevolmente la funzione della campionatura, dato che la presentazione del veicolo di prova era strumentale all’esecuzione delle prove.

Il veicolo campione avrebbe quindi dovuto avere le “caratteristiche essenziali” per rendere possibile ed efficace l’esecuzione delle prove. Si tratta, come ben evidenziato dalle difese della società stazione appaltante, Giubileo 2025, di una nozione di “essenzialità” preordinata alla messa a disposizione di un veicolo idoneo all’utile esperimento delle prove.

Queste, d’altronde, erano previste per apprezzare, non tanto immediatamente la qualità e le caratteristiche tecniche del prodotto offerto, quanto - per come si desume dall’ultimo periodo dell’art. 15 sopra riportato - la capacità tecnica del concorrente con specifico riguardo alla fornitura di tale prodotto (senza con ciò trasformare la campionatura in requisito di ammissione dell’operatore economico, restando essa comunque finalizzata alla migliore valutazione qualitativa dell’offerta tecnica: cfr. Cons. Stato, III, 4 agosto 2022, n. 6827 nel senso che va escluso che la campionatura sia finalizzata a dimostrare il possesso della capacità tecnica, dato che “resta strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, pur se non integrante una componente essenziale e intrinseca di quest’ultima”).

A riscontro di quanto appena detto sulla (limitata) finalità delle prove, va sottolineato che dei complessivi 80 punti disponibili per l’offerta tecnica 65 erano riservati alle qualità del veicolo e della fornitura valutabili in base all’offerta e soltanto 15 alle risultanze delle prove per le quali era richiesto il “campione”.

D’altronde, la non “essenzialità” del numero delle porte del veicolo campione per effettuare la relativa valutazione è stata data per presupposta dalla Commissione tecnica, che ha sottoposto ad entrambe le prove il prototipo Solaris, esprimendo, anche con l’attribuzione dei punteggi, il relativo giudizio discrezionale. Questo non appare affatto illogico né manifestamente errato, in base ai sub-criteri di valutazione dell’offerta collegati all’espletamento delle prove, per come si dirà anche nel prosieguo.

Ne consegue l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la sola considerazione della campionatura ai fini dell’assegnazione del punteggio attribuisse al “campione” la qualità di “elemento costitutivo dell’offerta”, da cui trarre la necessaria conseguenza della corrispondenza del campione al veicolo offerto, a pena di esclusione.

Esposte le ragioni di preferenza per l’interpretazione del disciplinare di gara sostenuta dall’appellante, e smentita con ciò la perentoria affermazione della sentenza secondo cui “l’interpretazione strettamente letterale e sistematica di dette disposizioni ne offre …un contenuto precettivo nient’affatto ambiguo o contraddittorio”, v’è da aggiungere che, a voler ritenere compatibile con il testo dell’art. 15 del disciplinare anche la lettura fattane dal tribunale, ne risulterebbe certamente l’ambiguità che è stata erroneamente esclusa.

ASSENZA DI FIRMA DIGITALE: LA COPIA PER IMMAGINE DELLA FIRMA NON HA VALIDITA' LEGALE

Risulta in particolare fondata la censura con la quale la società L. ha dedotto che la convenzione con la P. non può ritenersi un atto giuridicamente valido, stante l’assenza di valide sottoscrizioni apposte da entrambe le parti. La ricorrente principale tenta di superare tale censura invocando quella giurisprudenza che ammette la produzione del contratto di avvalimento da parte dell’offerente che non l’ha sottoscritto in allegato all’offerta che vale a farne proprio il contenuto, con decorrenza dalla presentazione della offerta a cui è allegato (Cons. Stato, Sez. V, 21.05.2020 n. 3209).

Tuttavia nel caso di specie, in cui la convenzione riporta la sola sottoscrizione del legale rappresentante della società titolare dell’impianto senza quella del legale rappresentante della U., anche la prima firma è carente, essendo mera copia per immagine di una firma olografa apposta su un documento nativo digitale.

Deve dunque convenirsi con la difesa della ricorrente incidentale nel ritenere che, in assenza di una vera firma olografa ovvero di una valida firma digitale, la duplicazione della copia per immagine della firma già presente in altro documento in possesso della U., rende del tutto incerta l’imputabilità della stessa al legale rappresentante della P., e di ciò avrebbe dovuto accorgersi la Commissione non essendovi prova della riconducibilità di una siffatta sottoscrizione alla effettiva volontà del legale rappresentante della società titolare dell’impianto.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LE CONTROVERSIE SUL RILASCIO DEL CERTIFICATO DI ESECUZIONE (86.5bis)

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alle controversie riguardanti il rilascio del certificato di esecuzione dei lavori, in quanto tale attività si colloca a valle dell'aggiudicazione, nell'ambito della fase esecutiva del rapporto contrattuale, dove la stazione appaltante agisce nell'esercizio della propria autonomia negoziale priva di poteri autoritativi.

LIMITI ALL'EQUIVALENZA DEI RICAMBI IN PRESENZA DI OBBLIGHI DI OMOLOGAZIONE (68.1)

Negli appalti di fornitura di ricambi destinati al servizio di trasporto pubblico, la stazione appaltante può legittimamente richiedere il certificato di omologazione in aggiunta alla dichiarazione di equivalenza. Tali clausole non hanno natura immediatamente escludente né violano il principio di libera concorrenza, in quanto mirano a garantire elevati livelli di sicurezza stradale e sono conformi alla normativa unionale che impedisce l'immissione sul mercato di componenti privi di omologazione ove prescritta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - GARANZIA BANCARIA - NON NECESSARIA SECONDA GARANZIA SE O.E. RIENTRA NELLE PMI

La stessa giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la seconda referenza ben può essere non prodotta per legittime ragioni ossia allorché l’impresa, specie se non di grandi dimensioni, decida di intrattenere rapporti con un solo istituto bancario. E tanto in ossequio al fondamentale principio della libertà di impresa (Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2183). In questa direzione soccorre proprio il citato art. 86, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevede come anticipato che, se l’impresa non può dimostrare la propria serietà e stabilità finanziaria attraverso uno dei mezzi di cui all’allegato XVII, parte I (dichiarazioni bancarie, bilanci e fatturato globale), può comunque ricorrere a “qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Il codice dei contratti autorizza dunque direttamente la surrogabilità di tali referenze bancarie. Trattasi di norma primaria idonea, come già detto, ad eterointegrare la legge di gara.

Sotto il profilo sub 7.6.5. (referenza bancaria surrogabile anche in sede di soccorso istruttorio), pure la legge di gara autorizzava del resto il ricorso a tale istituto (soccorso istruttorio) nella parte in cui l’art. 13 del disciplinare afferma che simili carenze sono sanabili laddove ciò non comporti “una carenza sostanziale del requisito”. In questa direzione: “La successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti”. Più in particolare: “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione … sono sanabili”. Soltanto “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio” ma tale ipotesi non ricorre nel caso di specie dal momento che il requisito della stabilità, come si vedrà al punto che segue, è stato poi alternativamente e idoneamente dimostrato dalla odierna società appellante. Dunque si trattava, in ogni caso, di “requisito preesistente” e non acquisito solo successivamente ossia in corso di gara.

Deve inoltre ritenersi, nel caso di specie, che si rientrava nell’ipotesi di soccorso sanante delineato da questa stessa sezione con sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023, tipologia di soccorso questo “che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa”.

Conferma di quanto appena evidenziato si rinviene infine in quel dato orientamento, sempre di questa sezione (Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2022, n. 7752), secondo cui: “in ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2022, n. 1936)”.

NOZIONE DI POPOLAZIONE RESIDENTE PER IL REQUISITO DI CAPACITÀ TECNICA (83.1)

In materia di appalti pubblici di servizi, il requisito del servizio di punta parametrato alla popolazione del comune servito va verificato sulla base della popolazione residente risultante dai dati anagrafici, attesa la necessità di parametri certi e verificabili forniti da autorità ufficiali quali ISPRA o ISTAT, con conseguente esclusione del rilievo della popolazione fluttuante qualora non specificamente ammessa dalla disciplina di gara.

DISTINZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE NEGLI APPALTI

In tema di appalti pubblici, i requisiti di esecuzione si distinguono dai requisiti di partecipazione in quanto costituiscono condizioni per la stipulazione del contratto o elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio. Qualora il bando di gara permetta espressamente la partecipazione ad operatori economici anche solo 'in attesa di rilascio' di specifiche certificazioni ambientali, queste ultime assumono la natura di requisiti di esecuzione, con la conseguenza che il loro effettivo conseguimento può legittimamente intervenire dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, senza violare la par condicio tra i concorrenti.

MANCATA EMISSIONE CEL - CONTROVERSIA DI COMPETENZA DEL GIUDICE ORDINARIO (86.5bis)

Per quanto riguarda il quadro normativo di riferimento, rilevano le seguenti disposizioni:

ai sensi dell’art. 86, comma 5 bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le Linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.

L’art. 79, comma 6, del d.P.R. n. 210 del 2010 ha previsto che “l’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4, e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

L’art. 83, comma 4, dello stesso d.P.R. ha disposto che “i certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.

Ritiene il Collegio che, sulla base delle disposizioni sopra riportate, il certificato di esecuzione dei lavori vada qualificato come un atto di natura privatistica, riconducibile all’attività di stazione appaltante nella sua qualità di contraente.

Tale certificato attesta la valutazione della stazione appaltante – quale contraente – che ‘i lavori sono stati realizzati regolarmente e con buon esito’ e, sotto il profilo cronologico, può essere emanato quando la stessa rileva che i lavori ‘non hanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria’.

La stazione appaltante può decidere di non emettere il certificato, qualora ritenga che i lavori non siano stati ‘realizzati regolarmente e con buon esito’ ovvero rilevi che essi abbiano dato luogo ‘a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria’.

La relativa attività di ‘certificazione’ deve essere coerente con le circostanze emerse al termine del rapporto contrattuale ed ispirarsi ai principi di buona fede e correttezza, rilevanti nella fase della esecuzione del contratto (articoli 1176 e 1376 del codice civile).

Il contraente privato può agire innanzi al giudice civile o in sede arbitrale non solo per far valere le proprie pretese di carattere patrimoniale, ma anche per far rilevare che la stazione appaltante stia violando il principio di buona fede in executivis, tardando senza idonea giustificazione il rilascio del certificato di esecuzione dei lavori.

Ciò comporta che tra la stazione appaltante e l’altro contraente non sono ravvisabili posizioni di potere autoritativo e di interesse legittimo: i loro rapporti sono disciplinati dal diritto privato, configurandosi posizioni di diritto e di obbligo, da valutare sulla base dei sopra richiamati principi di buona fede e correttezza.

Va pertanto richiamato il principio pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per il quale è inammissibile – per difetto di giurisdizione – il ricorso presentato ai sensi degli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, quando si agisca per ottenere tutela per una posizione non qualificabile come interesse legittimo, che sia invece tutelabile dal giudice ordinario (Cons Stato, Sez. IV, 1° luglio 2021, n. 5037; Sez. IV, 7 giugno 2017, n. 2751).

REQUISITO DEL FATTURATO PER RAPPORTI IDENTICI O ANALOGHI - VA PRESENTATO UN ELENCO DELLE PRINCIPALI FORNITURE O PRINCIPALI SERVIZI (86.5)

Quando –come nel caso di specie- il bando di gara prevede l'ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento, la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell'imprenditore di svolgere la prestazione richiesta), evidentemente finalizzato a garantire che la selezione venga svolta tra concorrenti che diano prova di adeguata affidabilità nell'espletamento di un determinato servizio, per aver avuto precedenti esperienze nel settore di attività oggetto di gara o in settori analoghi; la dimostrazione del possesso del requisito è fornita utilizzando i mezzi di prova di cui all'art. 86, commi 4 e 5, d.lg. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato sez. V, 10/12/2018, n.6943).

Tali mezzi di prova non sono dunque quelle di cui ai precedenti commi della disposizione, esplicitati nell'allegato XVII, parte I (a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell'operatore economico; c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attivita' oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attivita' dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili).

Esse sono, invece, quelli di cui al comma 5 dell’art. 86 e alla parte II dell’allegato XVII al codice del 2016, e specificamente, per quanto qui rileva, quelle segnate al punto “ii”, ossia “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sara' preso in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati piu' di tre anni prima”.

La dimostrazione relativa può essere fornita con uno o piu' di tali mezzi di prova, in funzione della natura, della quantita' o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi.

ATTESTAZIONE SOA - INSERIMENTO NEL PORTALE ANAC - NON DETERMINA EFFICACIA DELL'ATTESTAZIONE (86)

La controinteressata ha dimostrato di essere in possesso dell’attestazione SOA in questione sin dal 28 ottobre 2022, quindi in data antecedente alla delibera di indizione della gara in esame.

Vero è che l’attestazione non risultava sul portale ANAC, ma il mancato inserimento non comporta l’inefficacia dell’attestazione.

In particolare, per l’art. 86, comma 1, d.lgs. 50/2016 i “soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, provano il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 83, mediante attestazione da parte degli appositi organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC”.

In sostanza, il possesso dell’attestazione SOA non acquista efficacia all’atto dell’inserimento sul portale ANAC ma all’atto del rilascio della relativa certificazione da parte dell’organismo accreditato che svolge “una funzione pubblicistica di certificazione, che sfocia nel rilascio di un’attestazione con valore di atto pubblico, sicché la loro attività configura un “esercizio privato di pubblica funzione” e le attestazioni di qualificazione, risultato dell’attività di certificazione delle SOA, sono peculiari atti pubblici, destinati ad avere una specifica efficacia probatoria” (TAR Lazio, sez. I, 11 novembre 2019, n. 12934).

Nel caso in esame, la Società UNISOA S.p.A., con pec del 6 giugno 2023, ha confermato la validità di tale attestazione e ha fornito una spiegazione sulle ragioni della mancata presenza di tale attestazione sul sito ANAC, dovute a problemi tecnici della Piattaforma Telematica dell’ANAC. Inoltre, UNISOA, con pec del 14 giugno 2023, ha comunicato di avere rinnovato l’operazione di trasmissione telematica sul portale ANAC della certificazione relativa a ............., che risulta quindi ora visibile, fermo restando il possesso dei requisiti alla data della originaria emissione della certificazione.

FATTURATO SPECIFICO MEDIO ANNUO - SI TRATTA DEL FATTURATO RISULTANTE DAL REGISTRO IVA VENDITE

Orbene, il summenzionato art. 7.2 del Capitolato d’Oneri individua il requisito partecipativo de quo utilizzando la seguente dicitura: “Fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili ovverosia approvati, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non inferiore a (IVA esclusa) …”.

Il Collegio ritiene che tale formulazione testuale, per come già interpretata dal Consiglio di Stato in un contenzioso analogo (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2021, n. 7425), faccia riferimento al fatturato risultante dal registro vendite IVA (così come correttamente affermato da Consip e dalla controinteressata) e non al volume di ricavi appostati in bilancio.

Come già chiarito dal Consiglio di Stato, infatti, “Ai fini della decisione delle questioni poste dai motivi di appello, va innanzitutto premesso che il fatturato può essere definito sia come “volume d’affari rilevante ai fini IVA”, sia come ammontare dei ricavi iscritti nel conto economico di un determinato esercizio. In base alla nozione contabile e tributaria, il fatturato (detto anche volume d’affari) è infatti la somma dei ricavi ottenuti da un’impresa attraverso cessioni di beni e/o prestazioni di servizi, nonché degli altri ricavi o proventi ordinari di un’azienda nell’anno di imposta, registrati ai fini IVA, che si origina a fronte delle fatture emesse. Se dunque nell’accezione corrente il fatturato viene considerato come somma dei ricavi dell’impresa, va tuttavia anche evidenziato che il concetto di fatturato deriva direttamente dalla disciplina in materia di imposta sul valore aggiunto, cui è inscindibilmente legata l’emissione della fattura, per cui esso non necessariamente coincide con il “valore della produzione”, ovvero con la somma dei ricavi aziendali che sono indicati nel conto economico del bilancio d’esercizio delle imprese (punto “A” del conto economico). Infatti, i due valori (fatturato e valore della produzione) possono differire a causa della diversa competenza temporale dei ricavi appostati in bilancio rispetto alla quantificazione del volume di affari IVA, che raggruppa le sole fatture emesse nell’esercizio senza tenere conto della eventuale diversa competenza economica-temporale dei ricavi esposti in fattura come, invece, avviene per la redazione del bilancio d’esercizio. Il fatturato è solitamente riferito all’anno di esercizio e, come il nome ben indica, corrisponde alla definizione di somma, al netto dell’IVA, degli importi delle fatture emesse: ovvero è il totale degli imponibili delle cessioni e/o prestazioni, al netto di eventuali note a credito e sconti specificati in fattura. In definitiva, il fatturato esprime il valore della sola gestione caratteristica (id est: l’insieme delle componenti positive e negative di reddito collegate all’attività economica tipica svolta dall’impresa) vale a dire, in concreto, dei ricavi generati in seguito a cessione di beni o erogazione di servizi per i quali è emessa fattura” (cfr. Cons. St., sez. V, 8 novembre 2021, n. 7425).

Più in particolare, il Consiglio di Stato – proprio a commento di una clausola della lex specialis che stabiliva lo stesso tipo di requisito di partecipazione economica e finanziaria venuto in rilievo nel caso de quo – ha ulteriormente chiarito quanto segue:

“Nel caso di specie, infatti, la su indicata clausola del disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di dimostrare il possesso di un “fatturato specifico medio annuo nel settore di attività oggetto dell’appalto riferito agli ultimi n. 3 esercizi finanziari disponibili”, in coerenza con quanto previsto dall’art. 83 del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei Contratti pubblici), in base al quale per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso del requisito di capacità economico-finanziaria, le stazioni appaltanti possono richiedere che gli operatori economici abbiano un “fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” [comma 4, lett. a)].

Inoltre, per quanto qui rileva, l’art. 86 del D. Lgs. n. 50/2016, disciplinando i mezzi di prova dei requisiti richiesti, prevede che essi possano riguardare “una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili”. Pertanto, in base alla richiamata disciplina, la capacità economica e finanziaria va misurata con riferimento al “fatturato”, che può essere richiesto quale fatturato “globale”, se riferito all’intero volume di affari del concorrente, o come fatturato “specifico”, se riferito al “settore di attività oggetto dell’appalto”.

Ciò posto, non può seguirsi il ragionamento dell’appellata sentenza, secondo cui la nozione di fatturato “specifico” dovrebbe essere interpretato alla luce della “peculiarità del servizio oggetto di gara che si articola essenzialmente in due fasi (ciclo attivo e ciclo passivo)”.

Invero, il ciclo passivo non rileva per la determinazione del fatturato poiché, mentre nel ciclo c.d. “attivo” (fase che si conclude con la distribuzione dei buoni pasto ai dipendenti/fruitori del servizio sostitutivo di mensa) la società affidataria consegna i buoni pasto ai datori di lavoro ed emette la relativa fattura (a fronte della quale riceverà dal datore di lavoro un importo pari alla differenza tra valore nominale del buono pasto e sconto offerto), viceversa nel c.d. ciclo “passivo” sono solo gli esercizi commerciali convenzionati (presso i quali i buoni pasto sono stati spesi) ad emettere nei confronti della società affidataria del servizio una fattura relativa ai buoni pasto ritirati.

Pertanto il fatturato della società che emette i buoni pasto si forma interamente con riferimento ai soli servizi erogati nel “ciclo attivo” (che costituiscono le attività tipiche oggetto di appalto, consistenti nella emissione dei buoni, nella ricerca e contrattualizzazione delle aziende fruitrici e dei gestori e nella relativa rendicontazione contabile) per i quali ha emesso la relativa fattura, mentre quanto accade nel successivo ciclo passivo, in cui la stessa riceve soltanto le fatture degli esercizi convenzionati, non incide sulla consistenza del fatturato della società stessa.

CEL - VALORE COSTITUTIVO DEL REQUISITO – DEVE ESSERE POSSEDUTO PRIMA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA.

Riguardo al quarto motivo del ricorso incidentale, con nota del 25 agosto 2021, prot. n. 0025161.U, l’Autorità aveva chiesto la trasmissione dei documenti a comprova del requisito di ordine speciale autocertificato in sede di manifestazione di interesse, indicato al punto 6.2 «Requisiti di carattere specifico» del relativo avviso esplorativo, protocollo n. 12801 del 27 aprile 2021, e di seguito riportato: «Esecuzione nell’ultimo triennio di un servizio analogo a quello oggetto dell’affidamento (project management, progettazione, permitting ambientale, Direzione Lavori, coordinamento della sicurezza) di importo minimo pari alla metà del valore stimato complessivo dei servizi».

R. ha risposto con nota del 3 settembre 2021, dopodiché ASP non ha domandato di presentare ulteriore documentazione a comprova, ritenendo i documenti presentati conformi a quanto richiesto ed idonei a dimostrare la professionalità e l’esperienza e, quindi, sussistenti i requisiti di partecipazione oggetto di verifica, come risulta dalla nota prot. n. 0026100 del 6 settembre 2021.

Invero, il possesso di detto requisito era stato dimostrato, per l’Autorità, in sede di apposito subprocedimento di verifica, mediante Certificato di regolare esecuzione che, pur essendo datato 27 agosto 2021, attestava inequivocabilmente che l’opera (Viadotto Valpocevera) si era conclusa il 2 luglio 2021, ovvero prima della data di indizione della procedura (6 luglio 2021) e dunque della presentazione delle offerte.

Deve richiamarsi, peraltro, l’orientamento della Sezione sul punto, per il quale: “non vi è dubbio che altro è l'esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l'impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell'impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell'esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. Stato, V, 28 dicembre 2017, n. 6135); “il certificato di regolare esecuzione non ha valenza meramente probatoria, ma valore costitutivo del requisito di partecipazione e pertanto deve essere conseguito dal concorrente prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda: invero, l'emissione del certificato di esecuzione dei lavori contribuisce in modo determinante ad integrare, anche dal punto di vista strettamente sostanziale, il possesso del requisito di qualificazione, poiché solo a seguito dell'accertamento da parte della committenza della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell'appalto, esso può ritenersi definitivamente costituito” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8024).

Alla luce di tale orientamento, il Collegio ritiene fondata la suddetta censura, derivandone l’obbligo dell’Autorità di sistema di rinnovare l’istruttoria relativa al possesso in capo all’aggiudicataria del requisito del contratto di punta.

Invero, la lettera d’invito prevede, conformemente alla disciplina di rango primario sul soccorso istruttorio, che “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità nella domanda di partecipazione e delle dichiarazioni, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni”.

RICHIESTA IN GARA CERTIFICATI ATTESTANTI LA COMPROVA DEI REQUISITI - ADEGUATAMENTE MOTIVATA (86)

A ben vedere, l’art. 86 del D.Lgs. 50/2016, al comma 5, prevede che «Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere dimostrate con uno o più mezzi di prova di cui all’allegato XVII, parte II, in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi».

Ebbene, il predetto allegato XVII, parte II, alla lett. a,

-al punto i) consente di provare la capacità tecnica mediante «un elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di corretta esecuzione e buon esito dei lavori più importanti; se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa ai lavori analoghi realizzati più di cinque anni prima»;

– al punto ii), consente di provare le capacità tecniche per il tramite di «un elenco delle principali forniture e dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati».

La Stazione appaltante ha stabilito, quale regola generale, che la prova della capacità tecnica può essere data con le modalità previste dal citato allegato XVII (elenco dei principali servizi resi negli ultimi tre anni presso soggetti pubblici o privati), salvo richiedere, per i servizi resi in favore di enti pubblici e quelli privati inseriti nell’elenco ISTAT, la dimostrazione mediante originale firmato digitalmente dal sottoscrittore o copia autentica informatica dei certificati rilasciati dal committente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

Parte ricorrente si duole dell’illegittimità di tale previsione.

A tal fine evidenzia di aver prodotto, in conformità alle previsioni di legge (id est: lett a, punto ii, allegato XVII sopra citato) l’elenco dei servizi resi e in favore delle pubbliche amministrazioni nel triennio precedente, elencati nel DGUE trasmesso in sede di gara e i relativi pagamenti ricevuti.

Dal quadro normativo sopra richiamato, il Collegio ritiene che la stazione appaltante non abbia debitamente motivato la scelta di richiedere, oltre l’elenco dei servizi resi, anche gli originali firmati digitalmente dal sottoscrittore o copia conforme firmata digitalmente dal concorrente, dei certificati rilasciati dall’amministrazione contraente, con l’indicazione dell’oggetto, dell’importo e del periodo di esecuzione.

Tale previsione, infatti, risulta previsto, al punto i) della lettera a) sopra indicata, essenzialmente per gli appalti di lavori e non anche per gli appalti di servizi, quale quello qui in discussione, per i quali il successivo punti ii) della medesima lettera a) si limita a prevedere, come sostenuto dalla parte ricorrente, solo l’elenco delle principali forniture o dei servizi effettuati negli ultimi tre anni con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici e privati.

Erroneamente quindi (senza per altro motivare in ordine alla necessità di richiedere documenti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa primaria) il disciplinare di gara, nel caso in esame, al punto 5.4 qui contestato, ha richiesto di comprovare il possesso del requisito tecnico mediante la produzione di certificati rilasciati dalle amministrazioni committenti per i servizi resi nel triennio precedente laddove, come sopra evidenziato, la norma primaria ritiene sufficiente (per i servizi e le forniture) la produzione da parte dell’operatore economico partecipante di un elenco dettagliato con le indicazioni sopra riportare.

In accoglimento della censura, quindi, deve ritenersi illegittima la previsione del disciplinare oggetto di impugnazione e, per l’effetto, illegittimi i verbali di gara che hanno disposto l’esclusione della ricorrente dalla procedura selettiva per il servizio di formazione in favore dei dipendenti della regione.

DOCUMENTAZIONE COMPROVA BUONA ESECUZIONE - NON PUO' ESSERE AMMESSO IL SAL - DOCUMENTO CONTABILE

Si osserva che il punto 4.1.1 del disciplinare di gara, nel quale veniva indicata la documentazione da presentare per dimostrare le “analoghe esperienze lavorative”, relativamente all’elemento di valutazione di cui si tratta (denominato “Qualitativo A.5”) imponeva che venisse prodotto “il Certificato di collaudo o l’attestazione/certificazione di buon esito di esecuzione o altra documentazione equivalente”, ai fini dell’attribuzione del correlativo punteggio (punti 5).

Trattandosi di mezzo di prova non concernente un requisito di partecipazione alla gara (per il quale v. l’art. 86, comma 5-bis, D. Lgs. 50/2016), ma afferente alla valutazione del merito tecnico dell’offerta, era rimesso al concorrente di scegliere se presentare il certificato di collaudo o altra certificazione o documentazione che potesse dirsi “equivalente”, purché valesse ad attestare, per l’appunto, il “buon esito di esecuzione” delle “analoghe esperienze lavorative”, ai fini dell’apprezzamento del criterio qualitativo prefissato per la valutazione dell’offerta tecnica.

Reputa il Collegio che in questa documentazione non possano essere ricompresi anche i S.A.L. prodotti in gara dalla ricorrente, in quanto trattasi di documenti aventi natura contabile, come tali inidonei ad attestare la corretta esecuzione (ovvero, come detto, il “buon esito di esecuzione”) della parte di lavori rendicontata

Ed invero, lo stato di avanzamento dei lavori è il documento, redatto dal direttore dei lavori, deputato a riassumere “tutte le lavorazioni e tutte le somministrazioni eseguite dal principio dell’appalto sino ad allora [...] ai fini del pagamento di una rata di acconto”, con funzione, quindi, di mera contabilizzazione della quantità di lavori eseguiti (cfr. art. 14 D.M. Infrastrutture e Trasporti n. 49 del 7.3.2018).

Al contrario, il certificato di collaudo rappresenta il giudizio che, sulla base dei risultati della verifica, l’organo di collaudo esprime sulla conformità dell’opera alle previsioni contrattuali e alle regole dell’arte; in sostanza, esso è un atto giuridico unilaterale che rappresenta un accertamento tecnico sulla corretta realizzazione dell’opera, al punto che soltanto a seguito della sua emissione la stazione appaltante è tenuta a procedere allo svincolo immediato della cauzione definitiva prestata dall’appaltatore (cfr. artt. 102 e 103 D. Lgs. n. 50/2016).

In tal senso, in ordine alla funzione del collaudo, è stato condivisibilmente affermato che “il collaudo delle opere pubbliche [...] integra un procedimento amministrativo, che richiede da un lato l’emissione del c.d. certificato di collaudo, il quale racchiude il giudizio finale del collaudatore intorno all’opera e contiene la liquidazione finale del corrispettivo spettante all’appaltatore, e dall’altro, l’approvazione del collaudo da parte dell’Amministrazione, che esprime sostanzialmente l’accettazione dell’opera per conto del committente e rende definitiva la predetta liquidazione” (Cass. Civ., Sez. I, 26.1.2011, n. 1832).

Ne consegue che i S.A.L. con relativi certificati di pagamento, prodotti in gara dalla ricorrente, non possono essere considerati documentazione equivalente a comprovare la corretta esecuzione delle “analoghe esperienze lavorative”, ai fini della valorizzazione del punteggio per il criterio qualitativo che ne occupa.

DOCUMENTI A COMPROVA DEI SERVIZI ANALOGHI - DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE IN GARA - ACCERTAMENTI D’UFFICIO DA PARTE DELLA PA (86)

Ai fini della comprova del requisito di cui al par. 7.3 del disciplinare di gara, avendo la ricorrente presentato un circostanziato elenco dei servizi analoghi svolti, l’Amministrazione avrebbe ben potuto riscontrare tali informazioni direttamente presso l’Amministrazione destinataria delle prestazioni, secondo la previsione di cui all’art. 43, comma 1, del d.P.R. n. 445/2000, applicabile anche alle procedure di gara; afferma infatti il Consiglio di Stato: “il Collegio osserva che il DPR n. 445/2000, in materia di documentazione amministrativa, pacificamente trova applicazione nella materia degli appalti pubblici, essendo lo stesso codice a legittimarne l’uso. Sicché non può che trovare applicazione anche l’innovazione introdotta con l’art.15 della legge 183/2011, che, per quanto qui interessa, ha introdotto il seguente comma all’art. 40: «01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47>> ed all'articolo 43 ha sostituito il comma 1 col seguente: <<1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47, nonché tutti i dati e i documenti che siano in possesso delle pubbliche amministrazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti, ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato».

E’ evidente, ad una lettura unitaria delle norme in questione, che gli accertamenti d’ufficio disciplinati dall’art. 43, comma 1, D.P.R. 445/2000, come novellato dal citato art. 15 della l. 183/2011, riguardano tutte le ipotesi di informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47 dello stesso D.P.R., dichiarazioni sostitutive che gli artt. 41 e 42 del codice dei contratti pubblici consentono ai concorrenti di utilizzare per comprovare i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-professionale, salvo verifica successiva da parte della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 48 commi 1 e 3, senza che possa in alcun modo rilevare la “specialità” della disciplina dei contratti pubblici” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 settembre 2013, n. 4785).

Le ampie possibilità di comprova dei requisiti di capacità economica e finanziaria, offerte dall’art. 86 del d.lgs. n. 50/2016 e dall’allegato XVII al medesimo decreto (disposizioni prevalenti rispetto alle previsioni del bando, in quanto espressione del più generale principio di massima partecipazione), escludono la necessità di una immediata impugnazione delle prescrizioni della lex specialis relative alla comprova dei requisiti in questione; tali previsioni, infatti, senza precludere nell’immediato la partecipazione del concorrente, erano destinate a rivelarsi lesive solo in caso di esclusione determinata da valutazioni della documentazione di comprova di segno negativo e in contrasto con le superiori previsioni normative.

ESECUZIONE LAVORI OG2 - NECESSARIO RILASCIO CEL (86.5)

Come affermato da questo Consiglio di Stato, “non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135).

Non può, pertanto, condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale era sufficiente l’esecuzione, nel quinquennio di riferimento, dei lavori appartenenti alla categoria richiesta dal bando, senza alcuna garanzia circa il buon esito degli stessi, potendo la concorrente produrre tale attestazione anche in un momento successivo alla partecipazione.

La certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è, difatti, elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperenziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e, quindi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda: altrimenti, l’ammissione della concorrente perderebbe qualunque predicato di stabilita e certezza, risultando condizionato non già soltanto alla mera prova di quanto dichiarato, ma della stessa regolare esecuzione dei lavori che attiene alla dimensione sostanziale della qualificazione della concorrente; dal che la violazione della par condicio tra tutte le concorrenti e della speditezza del procedimento di gara. Come rammentato in quest’ultima decisione, l’art. 86, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”.

L’art. 84, comma 4, del medesimo D.Lgs. 50/2016 prevede espressamente che “tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.

L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – tuttora applicabile in virtù di quanto previsto dagli artt. 83, co. 2 ult. periodo e 216, co. 14, D.Lgs. 50/2016 - stabilisce che: “l’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

Il CEL è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.P.R. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA.

Il comma 2 del medesimo articolo precisa inoltre che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito…”.

Il comma 4 specifica, poi, che “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”.

Alla luce delle disposizioni su riportate nonché di quanto previsto dal già richiamato art. 90 del d.P.R. 207/2010, deve dunque evidenziarsi che sia il dato normativo sia la lex specialis di gara, utilizzando le locuzioni “importo dei lavori analoghi eseguiti direttamente” e “aver eseguito direttamente, […], lavori analoghi”, si riferiscono ad una corretta e “certificata” esecuzione dei lavori appaltati.

Il documento attraverso il quale il committente accerta e dimostra la regolare esecuzione dei lavori e, nel complesso, il buon esito dell’appalto, e, dunque, l’affidabilità e la professionalità dell’appaltatore, è il certificato di esecuzione dei lavori, che, nel caso di lavorazioni in OG 2 “restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”, deve essere altresì munito, ai sensi dell’art. 12 del Decreto MiBACT del 22 agosto 2017 n. 154, del visto della Autorità preposta alla tutela del vincolo territorialmente competente. Sotto questo profilo, come ha evidenziato il giudice di prime cure, si tratta di una prescrizione non irragionevole, né meramente formale, in quanto concorre a rendere certa la regolare esecuzione dei lavori anche con riguardo all’Autorità preposta al vincolo di tutela.

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’operatore economico acquista il possesso del requisito di qualificazione tecnico-organizzativo solo a seguito dell’accertamento della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto tramite l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori. In detto certificato si dà, infatti, atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Del resto, come evidenziato dalla difesa dell’Agenzia del Demanio, anche la Delibera ANAC n. 681 del 17 luglio 2019 afferma claris verbis che per gli appalti di lavoro pari o inferiore a 150.000,00 €, in assenza di qualificazione SOA, la partecipazione alle gare è subordinata al possesso dei requisiti previsti dall’art. 90 del d.P.R. n. 207/2010 e che il requisito dell’esecuzione diretta dei lavori analoghi nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando “può ritenersi integrato non dalla mera esecuzione dei lavori nel periodo di riferimento, ma dalla esecuzione regolare e con buon esito dei lavori, così come certificata dalla stazione appaltante”.

Insomma, contrariamente a quanto sostiene parte appellante, il certificato di regolare esecuzione non ha valenza meramente probatoria, ma valore costitutivo del requisito di partecipazione e pertanto deve essere conseguito dal concorrente prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda: invero, l’emissione del certificato di esecuzione dei lavori contribuisce in modo determinante ad integrare, anche dal punto di vista strettamente sostanziale, il possesso del requisito di qualificazione, poiché solo a seguito dell’accertamento da parte della committenza della regolare esecuzione dei lavori e del buon esito dell’appalto, esso può ritenersi definitivamente costituito.

In applicazione dei su riportati principi giurisprudenziali, la sentenza appellata, meritando piena conferma, ha dunque accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione sul rilievo per cui l’impresa ricorrente, alla data di presentazione della domanda, aveva contabilizzato i lavori, ma non ancora ottenuto il Certificato di esecuzione dei lavori, sicché non era in possesso del requisito richiesto dal bando, ai fini dell’ammissione alla procedura: risulta, infatti, per quanto finora detto, priva di base la distinzione, prospettata da parte appellante, tra effettuazione dei lavori e certificazioni, in quanto la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso di quanto dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara.

LAVORI - COMPROVA - POSSESSO CEL AL MOMENTO DELLA PARTECIPAZIONE - NECESSARIO

Come affermato da questo Consiglio di Stato, “non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro è ancora la documentazione dei lavori eseguiti: tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 28 dicembre 2017, n. 6135).

Non può, pertanto, condividersi la tesi dell’appellante secondo la quale era sufficiente l’esecuzione, nel quinquennio di riferimento, dei lavori appartenenti alla categoria richiesta dal bando, senza alcuna garanzia circa il buon esito degli stessi, potendo la concorrente produrre tale attestazione anche in un momento successivo alla partecipazione.

Come bene rilevato dal primo giudice, il principale tra gli argomenti posti a fondamento del ricorso, ovvero che andrebbero distinte la effettiva qualificazione (derivante dallo svolgimento dei lavori) dalla certificazione degli stessi (che costituirebbe solo un mezzo di prova della precedente), si rivela artificiosamente volto a scindere due elementi che, nell’economia della gara, devono coesistere e devono essere posseduti alla data di presentazione della domanda.

La certificazione dei lavori regolarmente eseguiti è, difatti, elemento essenziale, in quanto attiene alla tutela della necessità che il requisito esperienziale sia certo e validato da parte dell’Autorità munita del potere di verificarne il presupposto e, quindi, deve sussistere al momento della presentazione della domanda: altrimenti, l’ammissione della concorrente perderebbe qualunque predicato di stabilita e certezza, risultando condizionato non già soltanto alla mera prova di quanto dichiarato, ma della stessa regolare esecuzione dei lavori che attiene alla dimensione sostanziale della qualificazione della concorrente; dal che la violazione della par condicio tra tutte le concorrenti e della speditezza del procedimento di gara.

REGOLARITÀ CONTRIBUTIVA - ESIGIBILITÀ SIA NEI CONFRONTI DEL CONCORRENTE CHE NEI CONFRONTI DELL’AGGIUDICATARIO

Ritiene il Collegio di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la regolarità contributiva deve ritenersi esigibile non solo nei confronti del concorrente, ma anche rispetto all’aggiudicatario, a fortiori rispetto a quest’ultimo (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 18 luglio 2019 n. 5055; Consiglio di Stato, sez. VI , 15 settembre 2017 , n. 4349; Adunanza Plenaria 25 maggio 2016 n. 10; Consiglio di Stato sez. V, 31 agosto 2015, n. 4043); difatti, l’esigenza di avere interlocutori in pieno possesso della capacità di negoziare con la parte pubblica rispetto a semplici aspiranti s’intensifica nei confronti dell’operatore risultato quale aggiudicatario, essendo questo il futuro contraente; tra l’altro, esigenze di continuità e coerenza interna dell’azione amministrativa giammai potrebbero postulare l’idea di affrancare l’aggiudicatario da un requisito ritenuto essenziale ai fini e fin dal momento della partecipazione alla gara.

REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI- MEZZO DI PROVA

Il combinato disposto degli artt. 86 e dell’Allegato XVII del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (richiamati nel Disciplinare di gara) prevede, quindi, la presentazione del bilancio di esercizio quale mezzo di prova dei richiesti requisiti economico-finanziari nelle ipotesi in cui l’ordinamento nazionale stabilisca l’obbligatorietà della pubblicazione del bilancio di esercizio.

La “ratio legis” delle suddette previsioni normative va rinvenuta nell’oggettivo rilievo che solo con l’avvenuta pubblicazione il bilancio di esercizio perde il valore di atto societario meramente interno per divenire idoneo a provare (all’esterno) la situazione economico-finanziaria della società (in quanto cristallizzata, almeno tendenzialmente, al momento della pubblicazione medesima), con il correlato (e derivato) effetto di affidamento/conoscibilità/verificabilità da parte dei terzi, ivi incluse le Amministrazioni aggiudicatrici (ai fini della certa e consapevole valutazione della solidità economico-finanziaria dei partecipanti alla procedura selettiva) e gli altri operatori economici concorrenti (“par condicio”).

É appena il caso di ricordare che anche le società cooperative (incluse le cooperative sociali) soggiacciono all’obbligo di presentazione dei bilanci di esercizio presso la C.C.I.A.A., in ragione dell’espresso rinvio operato dall’art. 2519 del Codice Civile, secondo cui:

“Alle società cooperative, per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla società per azioni.

L’atto costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto compatibili, le norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro”.

Vale la pena precisare, per mera completezza espositiva (e rilevato che la C. risulta iscritta, oltre che all’Albo ordinario della C.C.I.A.A., anche nell’apposita Sezione Speciale in qualità di impresa sociale), che il bilancio di esercizio è documento del tutto differente rispetto al bilancio sociale di cui all’art. 9, comma 2 del Decreto Legislativo 3 luglio 2017, n. 112 (“Revisione della disciplina in materia di impresa sociale, a norma dell’articolo 1, comma 2, lettera c) della legge 6 giugno 2016, n. 106”), e che solo rispetto al bilancio sociale sussiste la facoltatività del deposito presso la C.C.I.A.A., secondo le indicazioni delle Linee Guida di cui al citato art. 9, comma 2 (poi emanate con D.M. 4 luglio 2019).

Orbene, nella fattispecie concreta in esame, risulta “per tabulas” (si veda la “Visura ordinaria società di capitale” della C.C.I.A.A. della C., prodotta dalla medesima) l’omesso deposito, presso la C.C.I.A.A., dei bilanci di esercizio della società aggiudicataria controinteressata C. (costituita sin dal 2003, con inizio dell’attività dal 27 ottobre 2003) dal 2017 (e tale circostanza è, altresì, esposta negli atti difensivi della C. medesima, laddove questa afferma di avere depositato i bilanci di esercizio fino all’anno 2016; il che (come già evidenziato nella precedente fase cautelare del giudizio) rende impossibile la verifica del requisito (speciale) di capacità economico - finanziaria ai sensi del citato art. 8.1 del Disciplinare di gara (in particolare, il fatturato globale di impresa riferito agli ultimi tre esercizi, di cui al menzionato art. 5.3, lettera “a” del Disciplinare di gara).

POSSESSO CEL - MOMENTO PRESENTAZIONE OFFERTA - NECESSARIO (86.5)

Il Certificato esecuzione lavori è disciplinato dall’art. 86, comma 5 – bis, 18 aprile 2016, n. 50 “Mezzi di prova” il quale, nella formulazione vigente al momento dell’indizione della gara, prevedeva: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. L’art. 79, comma 6, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 stabilisce, poi, che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lett. b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.

L’acquisizione dei certificati da parte della SOA è necessaria alla qualificazione dell’impresa resa da detto organismo e l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 207 specifica che a tal fine “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito iniziati e ultimati nel periodo di cui ai precedenti commi, ovvero la parte di essi eseguita nel quinquennio, per il caso di lavori iniziati in epoca precedente o per il caso di lavori in corso di esecuzione alla data della sottoscrizione del contratto con la SOA, calcolata presumendo un avanzamento lineare degli stessi”.

L’art. 83, comma 4 d.P.R. n. 207 cit., poi, prevede che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità dello schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito; se fanno dato luogo a vertenze in sede arbitrale e giudiziaria, ne viene indicato l’esito”.

Il certificato di esecuzione lavori costituisce, dunque, una certificazione richiesta dall’impresa al committente (anche privato, cfr. art. 84 comma 2, d.P.R. n. 207 cit.) per la dimostrazione del possesso del requisito di idoneità tecnica – organizzativa, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria in quanto la committenza certifica l’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché se risultano, e con quale esito, le contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Non v’è ragione per ritenere che l’impresa possa richiedere alla committenza (pubblica o privata) il rilascio del certificato di esecuzione solamente quando il contratto d’appalto sia stato integralmente concluso, nel senso che non residuano più prestazioni dovute a carico di entrambe le parti.

Il certificato di esecuzione lavori può essere rilasciato anche qualora il contratto d’appalto non sia ancora concluso, ovvero, detto altrimenti, se i lavori sono ancora in corso di esecuzione, per quella parte di lavori che il R.u.p. attesti completata con buon esito e contabilizzata.

Rileva, in tal senso, il dato normativo: l’art. 83, comma 2, d.P.R. n. 207 cit. in precedenza riportato ammette la possibilità che la SOA sia chiamata a valutare lavori “in corso di esecuzione alla data di sottoscrizione del contratto con la SOA”; e, d’altra parte, non è un caso che lo schema di certificato fornito dall’Allegato B al regolamento (al Quadro 6.1.) preveda si dia risposta alla domanda se “I lavori sono in corso …SI/NO”. (..)

È del tutto ragionevole, pertanto, la scelta dell’amministrazione di richiedere il C.E.L. quale documento a comprova dell’esecuzione di precedenti lavori, e, d’altra parte, di escludere l’impresa che di tale documentazione non sia in possesso al momento della presentazione della domanda di partecipazione, con motivazione esente da critiche.

IDONEE REFERENZE BANCARIE – RICHIESTE NEL BANDO A COMPROVA REQUISITI – MANCATA ALLEGAZIONE - ESCLUSIONE

L’ANAC ha effettuato di recente (ottobre 2019) una disamina sulle caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale e la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori economici.

Dopo aver ricordato che “in tema di requisiti di partecipazione l’art. 83 del Codice rinvia all’art. 86 che, a sua volta, rimanda all’allegato XVII per l’indicazione dei mezzi di prova dei criteri di selezione”, l’ANAC ha evidenziato, con riferimento alle “referenze bancarie” che “il non perfetto coordinamento fra l’art. 83, comma 4, che non fa riferimento alle referenze bancarie, e l’Allegato XVII, che invece le contempla, ha indotto l’Autorità a non inserirle nel bando – tipo n. 1/2017 tra le modalità con cui la stazione appaltante può chiedere la dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria”.

L’ANAC ha quindi ricordato che “in ragione della mancata previsione nel nuovo Codice all’art. 83, comma 4, si è ritenuto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto, tuttavia le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità nel definire i requisiti per l’ammissione, possono richiedere le referenze bancarie, se ritenute proporzionate, ragionevoli oltre che pertinenti e logicamente connesse all’oggetto dell’appalto e allo scopo perseguito”.

Fermo restando che l’espressione “idonee referenze bancarie” prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (parere di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 1042 del 11 novembre 2017).

Nella fattispecie la Stazione appaltante ha espressamente richiesto, all’art. 6 del “Capitolato speciale d’appalto e disciplinare di gara”, a comprova del requisito di capacità economico-finanziaria, la presentazione di “idonee dichiarazioni bancarie”, dimostrando in tal modo di voler dare rilievo, fra i mezzi di prova di tale capacità, elencati nel citato Allegato del Codice, (anche) all’attestazione di un corretto rapporto del concorrente con gli istituti di credito e quindi alla sua concreta affidabilità.

Tale richiesta non può ritenersi, in relazione alla delicatezza del servizio oggetto dell’appalto e delle funzioni svolte dallo stesso soggetto appaltante, priva dei necessari elementi di proporzionalità e ragionevolezza ai quali si è fatto prima riferimento. Al contrario la delicatezza del servizio oggetto di gara e la necessità di assicurare nel tempo un pacifico svolgimento del rapporto contrattuale, può ragionevolmente giustificare la richiesta di tale specifico elemento di prova (fra quelli previsti) del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria dei concorrenti.

Non avendo la ricorrente presentato idonee referenze bancarie, neanche dopo la richiesta fatta in sede di soccorso istruttorio (come da richiesta del RUP del 2 aprile 2019), e non avendo quindi fornito all’Amministrazione la prova di essere in possesso, anche sotto il profilo richiesto (ulteriore e diverso rispetto a quello attestato dal deposito degli ultimi bilanci), del necessario requisito di capacità economico-finanziaria, deve ritenersi legittima la sua esclusione dalla gara oggetto del provvedimento impugnato.

ESECUZIONE DEI LAVORI - DEVE ESSERE DOCUMENTATA CON CERTIFICATI DI ESECUZIONE DEI LAVORI (86.5BIS)

Deve ritenersi che, ai fini della qualificazione per la partecipazione alla gara per l’affidamento di lavori pubblici, in linea di principio, quando il bando richiede a titolo di esperienza – come nel caso di specie – l’effettuazione di un determinato importo di lavori analoghi, è necessario che la relativa attestazione riguardi l’avvenuta regolare esecuzione dei lavori nella loro interezza, coincidendo tale circostanza con l’esatto adempimento del contratto che, a sua volta, dipende dal collaudo delle opere (e quindi dalla verifica di regolarità che presuppone il loro compimento).

Sempre in linea di principio, è possibile ipotizzare che sia spendibile un’attestazione di lavori parziale, laddove il bando lo preveda e questi siano certificabili (in caso di stralci funzionali ed autonomi dell’opera); e dunque, ancora una volta confermandosi la centralità ed essenzialità della certificazione di regolare esecuzione, non è sufficiente che l’impresa concorrente alleghi una qualsiasi attestazione tardiva (rispetto alla presentazione della domanda) per chiedere (successivamente alla conclusione della gara e per la prima volta in sede contenziosa) che venga estrapolata dalla suddetta certificazione una cifra di lavori da far valere per assommare l’importo minimo richiesto dal bando.

Quanto sopra implica l’irrilevanza della dichiarazione del RUP che, ad integrazione del CEL, indichi una quota di ammontare dei lavori eseguita anteriormente ad una certa data (ma non certificata da uno specifico CEL): invero, come puntualmente dedotto dall’Avvocatura, la liquidazione di un SAL costituisce una mera anticipazione, non implica alcuna valutazione definitiva di regolare esecuzione.

Conclusivamente, va rimarcato come il possesso sostanziale dei requisiti (incluse le relative certificazioni) deve sussistere al momento della presentazione delle offerte, come da pacifica giurisprudenza, non potendosi dunque distinguere tra effettuazione dei lavori (svolta dapprima) e certificazione (rilasciata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte); che la comprova dei requisiti deve avvenire in relazione al possesso di quanto dichiarato ai fini dell’ammissione alla gara; e che la regolare esecuzione di lavori analoghi da far valere ai fini del possesso di un determinato fatturato per interventi ascrivibili nelle categorie richieste dal bando deve attenere a lavori non solo regolarmente, ma anche completamente eseguiti, salvo diverse previsioni della lex specialis.

REQUISITO DI ESECUZIONE - LEGITTIMITÀ

I requisiti di esecuzione della prestazione sono espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante, rinveniente il proprio limite solamente nelle previsioni illogiche o sproporzionate. Nella specie, da un lato, la clausola di territorialità deve essere ritenuta ragionevole, avuto riguardo alle specifiche caratteristiche del servizio da svolgere.

Come si è detto, il disciplinare di gara richiedeva – all’atto della presentazione della domanda – il solo impegno da parte dell’offerente a dotarsi, entro 40 giorni dall’aggiudicazione, di una sede operativa nel territorio della città metropolitana. Il possesso della sede operativa costituisce quindi, nel caso di specie, non una condizione di partecipazione alla gara, bensì un requisito di esecuzione del contratto, richiesto, a valle dell’aggiudicazione e giustificato dalle ragioni già sopra riportate.

Non si tratta pertanto di una clausola inserita in violazione dei principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, in quanto consente all’impresa di organizzarsi all’esito della vittoriosa partecipazione, senza obbligarla a sostenere anzitempo l’onere del reperimento dell’immobile e del personale per l’espletamento del servizio (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 18 dicembre 2017, n. 5929).

E la clausola di territorialità non opera in maniera assoluta, imponendo eventualmente lo svolgimento di tutta l’attività nella città metropolitana di Torino.

REQUISITI IDENTICI – LEGITTIMA RICHIESTA – COLLEGATA ALLA PARTICOLARITA’ DEL SERVIZIO

Dinanzi al chiaro disposto (..) del disciplinare - per cui (..) , anche per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale, i concorrenti avrebbero dovuto produrre “dichiarazione attestante l’elenco dei servizi identici … a quello oggetto di gara gestiti negli ultimi tre anni (2016/2017/2018)” (..) - la espressa richiesta da parte della Stazione Appaltante, ai fini della prova del possesso dei requisiti di capacità economica, tecnica e professionale, dell’attestazione dello svolgimento di servizi “identici” a quelli oggetto di gara e non semplicemente di servizi “analoghi”, appartenenti cioè al medesimo settore, non possa essere ritenuta illegittima né manifestamente irragionevole o incongrua, in considerazione della particolarità del servizio e delle predette differenze circa l’effettivo contenuto e le modalità stesse di espletamento dell’attività di assistenza in funzione della diversa età dei destinatari; (..) - corrispondendo, dunque, la previsione di “servizi identici”, come detto, ad una precisa nozione giuridica, ben distinta da quella di “servizi (semplicemente) analoghi”, l’operato dell’Amministrazione che ha dapprima fatto uso del soccorso istruttorio per verificare, al di là di eventuali imprecisioni commesse nella redazione della domanda di partecipazione, l’effettivo possesso del requisito in capo alla costituenda ATI della ricorrente e, solo dopo averne accertato la mancanza, ha emesso il provvedimento di esclusione sia del tutto corretto ed immune dalle dedotte censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 e della lex specialis di gara così come dalle doglianze di eccesso di potere per travisamento dei fatti e per sviamento nonché di violazione dei principi di proporzionalità di massima partecipazione e di non aggravamento del procedimento.

REFERENZE BANCARIE - SOLIDITÀ ECONOMICA E PATRIMONIALE DELL’IMPRESA

Le referenze bancarie, come anche ogni altro documento equivalente, devono consentire alla stazione appaltante di aver cognizione del grado di affidabilità economico – finanziario dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara anche in relazione all’entità degli investimenti offerti; non può, pertanto, reputarsi idonea a tale scopo una documentazione (referenza bancaria o altre attestazioni) che non abbia riguardo alla situazione finanziaria dell’operatore, ma del suo rappresentante legale, per quanto ne sia il socio di maggioranza.

La stazione appaltante, come l’ente concedente, non ha interesse a conoscere i rapporti con il sistema bancario del rappresentante legale, i cui rapporti di credito/debito sono di regola intrattenuti anche per finalità estranee all’attività di impresa, ma di quale reputazione goda l’impresa offerente nell’ambito del sistema bancario e se essa possa dirsi in condizione di stabilità e solidità economico – finanziaria, tale da reggere gli investimenti economici programmati.

CAMPIONATURA - NON COINCIDE CON L’OFFERTA TECNICA E NON É ELEMENTO COSTITUTIVO DI ESSA - FINALITÀ (86)

La campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso.

Come affermato da questo Consiglio di Stato, infatti, “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la "dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti", per gli appalti di forniture, attraverso la "produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire" (cfr. Sez. V, n. 371 del 30 gennaio 2017); “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. Sez. III, n. 4190 del 8 settembre 2015).

GARA TELEMATICA – SISTEMA AVCPASS – SUPERATO DA VERIFICA SOSTANZIALE DEL POSSESSO REQUISITI

In conformità al preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è dunque "da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito. Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421). In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate". (Consiglio di Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 591).

REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA E CAPACITÀ TECNICA E PROFESSIONALE (83.1.B - 83.1.C - 83..4 - 83.5 - 83.6– 86.5)

L’art. 83 d. lgs. n. 50/16 e l’allegato XVII del codice, ivi richiamato, distinguono tra requisiti di capacità economica e finanziaria (art. 83 comma 1 lettera b d. lgs. n. 50/16) e di capacità tecnica e professionale (art. 83 comma 1 lettera c d. lgs. n. 50/16).

Ai fini della prova dei requisiti di capacità economica e finanziaria la stazione appaltante può richiedere che gli operatori economici dimostrino un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto, fermo restando che tale fatturato non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate e che, comunque, in ogni caso in cui è richiesto un fatturato minimo annuo, ne siano indicate le ragioni nei documenti di gara (art. 83 commi 4 e 5 d. lgs. n. 50/16).

Per comprovare la capacità tecnica e professionale, poi, le stazioni appaltanti “possono richiedere requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 83 comma 6 d. lgs. n. 50/16).

L’Allegato XVII parte II, richiamato dall’art. 86 comma 5 d. lgs. n. 50/16, consente alle stazioni appaltanti di pretendere, a tal fine, “un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati. Se necessario per assicurare un livello adeguato di concorrenza, le amministrazioni aggiudicatrici possono precisare che sarà presa in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima”.

Le disposizioni ora esaminate distinguono nettamente la disciplina dei requisiti di capacità economica e finanziaria rispetto a quelli di capacità tecnica e professionale.

Per i primi l’art. 83 d. lgs. n. 50/16 prevede come parametro di riferimento il “fatturato minimo annuo” che non può essere di importo superiore al doppio del valore stimato dell’appalto e per la cui richiesta è previsto uno specifico onere motivazionale in capo alla stazione appaltante.

Anche per la prova dei requisiti di capacità tecnica e professionale il codice consente di utilizzare il fatturato ma tale parametro deve essere rapportato non già al singolo (e magari ultimo) anno, come per la capacità economica e finanziaria, ma all’ultimo triennio con possibilità di estendere l’arco temporale di riferimento, ove necessario; ciò, in quanto attraverso il requisito di capacità tecnica e professionale la stazione appaltante mira ad accertare non già la solidità economica dell’affidataria ma la sua idoneità tecnica ed organizzativa ai fini dell’esecuzione dell’appalto che può essere desunta solo dallo svolgimento di servizi analoghi per un periodo di tempo più lungo di quello a cui è riferito il fatturato relativo alla capacità economica e finanziaria.

CAMPIONATURA - FUNGE DA ELEMENTO DIMOSTRATIVO DELLA QUALITÀ DELL’OFFERTA RELATIVA AD UNO DEGLI AUSILI OGGETTO DI GARA- NON NE È NECESSARIA L’ACQUISIZIONE IN SEDUTA PUBBLICA

La campionatura funge da elemento dimostrativo della qualità dell’offerta relativa ad uno degli ausili oggetto di gara, con la conseguenza che da un lato non ne è necessaria l’acquisizione in seduta pubblica (TAR Lazio, Roma, III, 19.3.2018, n. 3082), e dall’altro non attiene a requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ma a requisiti d’uso di uno dei prodotti offerti.

Né impone un maggior rigore il dato del contrastante esito del test di laboratorio e del test d’uso, trattandosi come visto di prove incentrate su regole e metodologie difformi tra loro e quindi suscettibili di portare a risultati altrettanto diversi.

Il principio di continuità delle operazioni di gara ha carattere tendenziale, nel senso che non costituisce un tassativo precetto inderogabile ma, al contrario, ammette deroghe in relazione a situazioni peculiari incompatibili con il completamento del procedimento di gara in una sola seduta. Nella fattispecie in esame il lungo tempo intercorso tra l’apertura dei plichi e l’aggiudicazione finale ha trovato giustificazione nella complessità delle operazioni di valutazione, basate su preventive prove di laboratorio (riguardanti ben 13 prodotti) e test d’uso; in particolare, le prove d’uso si sono articolate su varie settimane ed hanno richiesto la raccolta e l’elaborazione di un ampio numero di dati, sia pure relativi a un solo ausilio.

La durata della procedura di gara in questione e il numero di sedute della Commissione giudicatrice trovano quindi giustificazione nella complessità delle valutazioni tecniche assunte a presupposto dell’attribuzione dei punteggi.

La mancata indicazione, nei verbali di gara, delle cautele adottate a tutela della riservatezza delle offerte tecniche non vale di per sé ad inficiare la validità della procedura selettiva; al contrario, è a carico della parte ricorrente l’onere di dimostrare la concreta compromissione dei principi di imparzialità e trasparenza, ad esempio per essere stati lasciati incustoditi i plichi contenenti le offerte (Cons. Stato, III, 5.3.2018, n. 1335). Infatti, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte (Cons. Stato, A.P., 3.2.2014, n. 8; TAR Lazio, Roma, I, 11.7.2016, n. 7924).

REQUISITI TECNICI - CERTIFICATO DI ESECUZIONE LAVORI - NECESSARIO PER ESSERE AMMESSO (86.5)

L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”. L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”. Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA. Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato. (…) Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

OBBLIGO DI PRODURRE CAMPIONI - VALUTAZIONE DI NON CONFORMITA’ ALLE SPECIFICHE TECNICHE MINIME - OBBLIGO DI SOSTITUZIONE - IL CAMPIONE E’ MERO ELEMENTO DIMOSTRATIVO DELL’OFFERTA TECNICA

Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.

Secondo la citata giurisprudenza, il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la "dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti", per gli appalti di forniture, attraverso la "produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire" (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

REFERENZE BANCARIE - DEFINIZIONE

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, l'espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, III, n. 5704/2015; IV, n. 854/2016; V, n. 1168/2015 e n. 108/2016).

ADEGUATO LIVELLO DI COPERTURA ASSICURATIVA - MEZZI DI PROVA (83.4.c)

L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario. (..) Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura. (…) Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato. (..) La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016 (..) nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.

DICHIARAZIONE NON VERITIERA - COSTITUISCE AUTONOMA FATTISPECIE DI ESCLUSIONE DALLA GARA

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, “in materia di gare pubbliche, in tanto può farsi ricorso all’istituto del falso innocuo, in quanto la lex specialis non preveda una sanzione espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire” (Cons. Stato, n. 583 del 2014 e n. 1494 del 2013; Tar Lazio n. 255 del 2014).

Di conseguenza, anche accedendo alla tesi sostanzialistica, solamente quando il partecipante sia in realtà in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire ricorre un'ipotesi di c.d. "falso innocuo" e, quindi, irrilevante.

REFERENZE BANCARIE - ALMENO DUE – NO REQUISITO "RIGIDO" - PRINCIPIO DELLA MASSIMA PARTECIPAZIONE ALLE GARE

La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati - che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato - non può considerarsi quale requisito "rigido", stante la necessità di contemperare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Consiglio di Stato, se. 22 novembre 2013, n. 5542; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 6 giugno 2014, n. 236).