APPLICABILITA' DELLA REVISIONE PREZZI QUALE MISURA STRAORDINARIA PER LA COMPONENTE DEI LAVORI DEI CONTRATTI MISTI (28)

In tema di appalti pubblici, la qualificazione di un contratto come appalto di servizi in ragione della prevalenza economica della relativa componente ai sensi dell'art. 28 del D.Lgs. n. 50/2016 non preclude l'accesso alle risorse del Fondo per l'adeguamento dei prezzi previsto dall'art. 26 del D.L. n. 50/2022 per la sola componente di lavori inclusa nel contratto misto. Tale misura straordinaria, avendo finalità indennitaria a fronte del rincaro eccezionale delle materie prime, trova applicazione nella fase esecutiva del rapporto dove vige il principio della combinazione dei regimi giuridici e della separabilità delle prestazioni, rendendo illegittimo il diniego di accesso fondato sull'automatismo dell'assorbimento della componente lavori in quella dei servizi.

"Secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’art. 26 del d.l. n. 50/2022 non rientra nella revisione prezzi in senso stretto, la cui finalità consiste nell’esigenza “di assicurare un costante equilibrio tra le prestazioni dedotte in contratto, sì da mantenere inalterato il c.d. sinallagma funzionale quando si verificano circostanze sopravvenute incidenti sull’equilibrio tra le prestazioni” (Cons. Stato, III, n. 3317 del 2022; Cons. Stato, III, n. 7288 del 2023), ma prevede l’adeguamento quale misura straordinaria e obbligatoria dettata dall’emergenza economica e dall’aumento dei costi dei materiali e dell’energia. A conforto di quanto sopra vale rammentare che l’adeguamento automatico del prezzo trova sede nella fase esecutiva del rapporto intercorrente tra la stazione appaltante e l’operatore economico ed attinge ad una pretesa di adempimento contrattuale tendente al riconoscimento del corrispettivo relativo al contratto di appalto (Cons. Stato, V, n. 9568 del 2025).

Ne discende allora la fondatezza della censura di parte appellante laddove afferma che il criterio della prevalenza dei servizi, come emergente anche dai dati riportati nella BDNCP, è estraneo alla fase esecutiva e non avrebbe potuto essere utilizzato per negare ex ante ogni ammissibilità dei S.A.L. relativi ai lavori al Fondo.

Come evidenziato al punto precedente nella fase esecutiva la disciplina del rapporto contrattuale è destinata a rimanere assoggettata alle norme civilistiche, tra le quali assumono rilievo quelle di cui agli artt. 1321-1469 c.c., e, quindi, al principio della combinazione dei regimi giuridici. Pertanto, il Ministero appellato a fronte della richiesta della società appellante, ai sensi dell’art. 26, comma 4 lett. b), del d.l. n. 50/2022, di aggiornare i prezzi in fase esecutiva, anche in deroga alle previsioni contrattuali, mediante l’applicazione di prezzari aggiornati regionali, non avrebbe dovuto escludere aprioristicamente l’ammissibilità dei S.A.L. relativi agli appalti in questione sulla base del criterio della prevalenza dei servizi ex art. 28 del d.lgs. n. 50/2016, ma avrebbe dovuto interrogarsi sulla separabilità o non separabilità delle distinte componenti oggetto dell’unico appalto misto bandito dalla società appellante, versandosi nella fase esecutiva e non nella fase di aggiudicazione."

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AL FONDO CARO MATERIALI PER GLI APPALTI MISTI A PREVALENZA SERVIZI (26.1)

Il riferimento ai 'lavori eseguiti' contenuto nella normativa sulla compensazione dei prezzi deve essere interpretato in stretta connessione con l'ambito oggettivo della norma, limitato agli appalti pubblici di lavori. Tale perimetro non è estensibile ad appalti con diversa qualificazione giuridica, ancorché comprendano attività materialmente riconducibili a lavori, poiché la natura eccezionale della disposizione ne preclude l'applicazione analogica o estensiva.

INAPPLICABILITA' DEL MODELLO DELL'APPALTO INTEGRATO AL GLOBAL SERVICE STRADALE (59.1)

In tema di appalti misti di global service, l'indicazione di un progettista esterno non costituisce un'ordinaria modalità di dimostrazione dei requisiti di qualificazione, essendo tale facoltà limitata alle sole fattispecie di appalto integrato espressamente previste dalla legge. Ne consegue che il concorrente privo dei requisiti di progettazione deve necessariamente ricorrere all'associazione in partecipazione o all'avvalimento, al fine di garantire alla stazione appaltante le medesime responsabilità solidali previste per l'appaltatore.

DICHIARAZIONE DI SUBAPPLATO - INCERTA FORMULAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Secondo questo collegio, quand’anche la dichiarazione di subappalto presenti taluni aspetti di incerta formulazione, sì da ingenerare dubbi circa gli obblighi gravanti sui soggetti dichiaranti, la stessa deve allora essere interpretata “secundum legem” ossia nel senso di garantirne la conservazione, ai sensi dell’art. 1367 c.c., attribuendo alle clausole stesse un significato che ne consenta l’utile applicazione (piuttosto che la non applicazione).

Ebbene nel caso di specie la formulazione utilizzata (che qui di seguito si ripete: “per quanto necessario per dare ultimati i lavori per l’intero importo”) non si rivela tale da dover inficiare l’intera dichiarazione. Ed infatti, qualora il senso non risulti chiaro interviene il principio della conservazione del negozio giuridico (art. 1367 c.c.) secondo cui nel dubbio il negozio deve interpretarsi nel senso in cui esso possa avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno.

Il principio di conservazione dei mezzi giuridici, oltre a comportare che esso (o le sue singole clausole) venga interpretato nel senso in cui possa avere un qualche effetto, richiede altresì che l’atto giuridico non risulti neppure in parte frustrato e che la sua efficacia potenziale non subisca alcuna limitazione (Cass. civile, sez. I, 1° settembre 1997, n. 8301). Ebbene nel caso di specie non vi sarebbe traccia alcuna di possibili limitazioni applicative atteso che il senso che si intende imprimere all’insieme del programma negoziale è chiaro: subappalto facoltativo per i lavori rientranti nelle categorie OG3, OS21, OS12A, OS10; subappalto necessario per i lavori di categoria OS24. E la chiara distinzione grafica e testuale delle due parti di dichiarazione lascia ben intendere che il subappalto facoltativo era riferibile alle sole prime quattro qualificazioni sopra evidenziate, non anche alla quinta (OS24) per la quale è invece sufficientemente chiara la volontà di ricorrere al subappalto obbligatorio.

Il tenore della formulazione contenuta nella contestata dichiarazione di subappalto, in altre parole, risulta sufficiente onde ritenere completa sotto ogni sua aspetto la volontà di ricorrere al subappalto obbligatorio per i lavori soggetti a qualificazione necessaria OS24 (Verde e arredo urbano).

In ogni caso, anche a voler ritenere ambigua la relativa formulazione vi sarebbe stato spazio per il “soccorso istruttorio” (di tipo “sanante”, in quanto caso) in quanto si sarebbe trattato non di integrazioni ma di meri chiarimenti e spiegazioni sulle dichiarazioni rilasciate nonché, in ogni caso, di rimediare a possibili omissioni o inesattezze (si veda, proprio sul soccorso sanante: Cons. Stato, sez. V, n. 7870 del 2023). La difesa di parte appellante eccepisce al riguardo, citando giurisprudenza di questa stessa sezione (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8761), che “La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio”. Tuttavia nel caso di specie si tratta non di “omessa dichiarazione” quanto, piuttosto, di “dichiarazione ambigua” che ben poteva essere ammessa a più semplici chiarimenti e spiegazioni come da consolidato orientamento della sezione.

POTERE DI AUTOTUTELA SUI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBILE ADIBITI A BAR OSPEDALIERO

In materia di beni pubblici, i locali adibiti a servizio bar situati all'interno di un presidio ospedaliero sono soggetti al regime del patrimonio indisponibile per via della loro funzione servente rispetto alla destinazione sanitaria del complesso. Qualora l'occupante non disponga di un valido titolo contrattuale, necessariamente redatto in forma scritta ad substantiam, l'Amministrazione può legittimamente esercitare il potere di autotutela esecutiva ex art. 823 c.c. per ottenerne il rilascio, restando esclusa ogni ipotesi di rinnovo tacito o sdemanializzazione per fatti concludenti.

"AGENTE MODELLO": LA PARTECIPAZIONE AD UNA GARA DELL'O.E. GLI IMPONE IL RISPETTO DEI DOVERI DI DILIGENZA

Per il caso di cui trattasi, quanto all’elemento soggettivo, deve ritenersi corretta la valutazione espressa dall’ANAC che ha ritenuto sussistente in capo alla ricorrente l’elemento psicologico in termini di colpa grave.

In proposito si osserva che il fatto che la condotta della ricorrente – che ha omesso di dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi come imposto dalla legge di gara, nonostante richiesti dalla legge di gara e dalla stazione appaltante in sede di soccorso istruttorio – integra all’evidenza l’elemento soggettivo richiesto. B. s.r.l., infatti, va ascritta alla categoria di “agente modello” - operatore economico che partecipa, in qualità di concorrente, a procedure di evidenza pubblica e che, conseguentemente, conosce (o dovrebbe conoscere) con il grado di diligenza richiesto agli operatori professionali del settore di riferimento, la necessità di dimostrare i requisiti per l’affidamento della gara cui ha partecipato.

Correttamente, quindi, l’ANAC ha ritenuto sussistente l’elemento psicologico posto che “tale condotta (ndr. il non aver dimostrato il possesso dei requisiti richiesti) non risulta conforme ai parametri di diligenza richiesti ad un soggetto che partecipa a procedure di gara pubbliche, avendo impedito all’Ente comunale di poter accertare il pieno possesso dei requisiti oggetto di contestazione.” (si veda pag. 4 della delibera impugnata).

Deriva, pertanto, anche l’infondatezza del terzo e del quarto motivo di ricorso, nella parte in cui si contesta che l’Anac avrebbe acriticamente e con automatismo ritenuto la ricorrente responsabile di quanto ascrittole.

Avuto riguardo al parametro dell’agente modello, tenuto conto del modello civilistico di responsabilità (“intesa come inosservanza dei doveri di diligenza, avendo riguardo alla nozione di “diligenza” che deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata, in relazione alla natura dell'attività svolta, alla prevedibilità ed evitabilità dell'evento, quindi determinata secondo il parametro relativistico dell'agente modello” (cfr. Tar Lazio, sez. I quater, n. 02537/2024 che richiama Consiglio di Stato, Sez. V, 30 agosto 2023, n. 8055), infatti, è stato adeguatamente motivato che, parametrando la condotta a quella che avrebbe dovuto assumere l’agente modello, sarebbe stato esigibile da parte della ricorrente la dimostrazione, mediante trasmissione della documentazione richiesta, del possesso dei requisiti anche per l’espletamento del servizio di spala neve.

Dalle considerazioni che precedono deriva, quindi, il rigetto del ricorso.

VALUTAZIONE DELLA COMMISSIONE – NON NECESSARIO VERBALIZZAZIONE I GIUDIZI DEI SINGOLI COMMISSARI

Dalla verbalizzazione non si evince che l’assegnazione di un unico coefficiente, in quanto unanime, abbia condizionato (illegittimamente) l’espressione del giudizio dei singoli commissari. Il punto 34. della richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria ha chiarito che il principio di trasparenza, portato dall’art. 76 della Direttiva 2014/24/UE, nonché dagli artt. 28 e 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, “impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, 25.6.). 34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (L. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m)”.

Il successivo punto 36 contiene un riferimento al “diritto dei contratti pubblici”: “nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale”. Quest’ultimo passaggio argomentativo non legittima tuttavia la pretesa in tal senso avanzata dall’appellante principale in merito alla deduzione relativa all’attribuzione dei punteggi nella fattispecie in esame. Va considerato che la medesima sentenza dell’Adunanza Plenaria, in sede di formulazione del princìpi di diritto, al punto c) ha affermato che “le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”.

Tale conclusione esplicita molto chiaramente la differenza fra la disciplina del confronto a coppie e le fattispecie non sussumibili in tale schema: nel senso che solo nel primo caso è necessariamente richiesta la presenza di una prima fase relativa all’espressione dei giudizi individuali, ritualmente verbalizzati.

Al di fuori da tale fattispecie la previsione dell’espressione di un unico giudizio finale, pur conseguente alla sintesi delle valutazioni individuali, non limita o vincola, tanto meno illegittimamente, l’espressione del giudizio da parte del singolo commissario.

ESECUZIONE DEI LAVORI DI POSA - ATTIVITA' ACCESSORIA RISPETTO ALLA FORNITURA - NON SI CONFIGURA APPALTO MISTO (28)

La disciplina della procedura di affidamento di un contratto di appalto varia a seconda del tipo di appalto pubblico: a fronte di norme comuni a tutte le tipologie di appalti pubblici, infatti, il legislatore ha previsto disposizioni speciali, applicabili all’una e non all’altra.

A prescindere dal nomen juris utilizzato dalla stazione appaltante, è, dunque, indispensabile qualificare esattamente il contratto di appalto in affidamento per stabilire la disciplina applicabile.

Problema sorge nel caso in cui si sia in presenza di contratto di appalto misto.

L’art. 28 (Contratti misti di appalto), comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, fornisce la definizione di “contratto misto di appalto” e fissa anche la regola generale di disciplina; è stabilito, infatti, che: “I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno in ciascun rispettivo ambito ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza l’oggetto principale del contratto in questione”; detto, allora, che i diversi tipi di pubblici appalti sono costituiti da contratti aventi ad oggetto “l’acquisizione di servizi o di forniture” e “l’esecuzione di opere o lavori” (secondo la definizione di “contratti” o “contratti pubblici”, di cui all’art. 3, comma 1, lett. ee) d.lgs. n. 50 del 2016), in astratto un contratto come quello in esame, che preveda l’acquisizione della fornitura di un bene e l’esecuzione di opere, dovrebbe essere qualificato come contratto misto di appalto (con conseguente applicazione della regola generale prima richiamata e dell’ulteriore norma, di interesse al presente giudizio, di cui all’ultima parte del citato articolo 28 della quale si dirà).

Nel caso di contratto di appalto che abbia ad oggetto la fornitura di un bene e l’esecuzione di opere occorre, però, tener conto della disposizione di cui all’art. 3 (Definizioni), comma 1, lett. tt) d.lgs. n. 50 del 2016, a mente del quale per “appalti pubblici di forniture” si intendono “i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione”.

Ne segue che qualora in un contratto di appalto sia previsto l’acquisto di un bene e, unitamente a questo, l’esecuzione a carico del contraente di lavori di posa in opera e di installazione con carattere accessorio, il contratto va qualificato come “appalto pubblico di fornitura” e non come “contratto misto di appalto”, con ogni conseguenza in punto di disciplina (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2019, n. 4066).

Ritiene il Collegio che tale situazione si verifichi ogniqualvolta i lavori posti a carico del contraente siano concepiti quali opere indispensabili al corretto funzionamento del bene acquistato, per essere, in tal caso, la causa del contratto, intesa quale funzione economico – individuale, inequivocabilmente diretta a poter disporre del bene e servirsene al meglio, piuttosto che a dar luogo alla realizzazione di una nuova opera pubblica; ciò comporta, peraltro, la necessità di indagare la volontà dei contraenti (e non limitarsi al senso letterale delle parole, secondo la regola di interpretazione del contratto stabilita dall’art. 1362, comma 1, cod. civ.).

APPALTO MISTO – QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA - PER OGNI SINGOLA PRESTAZIONE (28)

Ai sensi dell’art. 28, comma primo, ultimo periodo del D.Lgs. n. 50 del 2016 “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.

Era dunque necessaria la qualificazione obbligatoria cumulativamente richiesta tanto per la prestazione di servizi quanto per quella attinente ai lavori. Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la norma menzionata si avvale del c.d. “criterio della combinazione dei regimi giuridici”, in deroga a quello della prevalenza utilizzato al primo periodo del medesimo art. 28, comma 1, citato per individuare la disciplina generale del contratto misto. Essa riproduce la previsione a suo tempo dettata dall’art. 15 dell’abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, già interpretata da dottrina e giurisprudenza nel senso di attribuire alla qualificazione obbligatoria per ciascuna delle prestazioni oggetto dell’appalto il ruolo di vero e proprio requisito di partecipazione alla procedura di affidamento, a differenza di quanto previsto dal previgente art. 8 co. 11-septies della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che assegnava invece alla qualificazione obbligatoria il diverso ruolo di requisito necessario ai fini dell’esecuzione dei lavori (e che, più in generale, limitava l’applicazione delle disposizioni in materia di qualificazione all’ipotesi in cui i lavori rappresentassero la prestazione economicamente prevalente e non avessero carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto misto: cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 maggio 2007, n. 2765). In particolare, facendo applicazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 163 del 2006, la giurisprudenza ha ritenuto legittima una prescrizione di lex specialis che imponeva ai concorrenti di allegare la loro pregressa esperienza per ciascuna delle prestazioni (servizi e lavori) comprese nel contratto, a prescindere dalla prevalenza dell’una o dell’altra (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1153). Più di recente, è stato ulteriormente precisato che la mancanza di alcun cenno esplicito, nella legge di gara, al possesso dei requisiti di qualificazione relativi alla componente relativa ai lavori di un contratto misto è supplita dal meccanismo della inserzione automatica di clausole, analogamente a quanto previsto in ambito civilistico dagli artt. 1339 e 1374 cod. civ., cosicché neppure viene in considerazione l’esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante (così Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3541). Analogo approccio è stato mantenuto nei confronti dell’art. 28 co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 che – ai fini della partecipazione alla gara, e non solo dell’esecuzione dell’appalto – impone ai concorrenti il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità relativamente a ogni singola prestazione costituente l’appalto misto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 agosto 2017, n. 3918).

Pertanto, come correttamente ritenuto dal primo giudice, la Stazione appaltante avrebbe dovuto verificare che l’aggiudicataria, la quale aveva dichiarato che avrebbe eseguito i lavori con la propria struttura di impresa, fosse provvista dei necessari requisiti di idoneità professionale nonché di capacità tecnica e professionale ed economica finanziaria, necessari ex art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non potendo colmare tale omessa verifica la circostanza che la Stazione appaltante, soltanto in una fase successiva alla valutazione delle offerte, abbia richiesto alla controinteressata di “fornire prova delle qualifiche idonee alla realizzazione dei lavori propedeutici all’apertura ed alla chiusura nonché quelli necessari per la realizzazione di quanto offerto da Codesta Ditta in sede di offerta tecnica”.

SUDDIVISIONE IN LOTTI – DEROGABILITÀ SOLO PER OBIETTIVE ESIGENZE (51)

L’accorpamento di lavori ai servizi oggetto della prestazione principale è innanzitutto consentito dall’art. 28 del codice dei contratti pubblici, il quale per il caso di parti «oggettivamente separabili», quali quelle oggetto dell’appalto in contestazione nel presente giudizio, attribuisce alle amministrazioni la facoltà («possono») di scelta «di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico» (comma 5). La disciplina contenuta in tale disposizione non pone altre condizioni, ma si limita ad enunciare i criteri per individuare la disciplina applicabile in relazione alle varie parti del contratto misto.

Deve dunque ritenersi consentita, nel presupposto da essa enunciato dell’ammissibilità di un unico contratto prestazioni anche oggettivamente separabili, che tale accorpamento avvenga sulla base di ragioni di connessione funzionale tra le diverse prestazioni; ciò deve ritenersi avvenuto nel caso di specie, in cui la Regione Toscana ha affidato la progettazione ed esecuzione dei lavori di adeguamento strutturale ed impiantistico del centro dati TIX necessari per ospitare ivi la nuova infrastruttura tecnologica cloud, in relazione alle caratteristiche fisiche delle forniture di apparecchi di quest’ultima. E’ poi rimasta senza contestazione da parte dell’originaria ricorrente l’affermazione della Regione Toscana (risalente alla memoria di replica depositata nel giudizio di primo grado) secondo cui i gruppi elettrogeni presenti sul mercato presentano caratteristiche tecniche differenti quanto a peso e dimensioni che rendevano impossibile per l’amministrazione definire ex ante in modo compiuto le caratteristiche dei lavori di adeguamento del centro dati.

Infine la strumentalità dei lavori rispetto ai servizi inerenti alla progettazione, realizzazione e gestione del sistema cloud è ulteriormente avvalorata dal loro valore economico, inferiore ad 1 milione di euro, rispetto agli oltre 80 milioni complessivamente stimati per il contratto nel suo complesso.

Deve inoltre essere esclusa la violazione dell’obbligo di suddivisione degli appalti in lotti funzionali sancito dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici «al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese». In tanto può configurarsi l’obbligo in questione in quanto non vi si oppongano obiettive esigenze di connessione funzionale che rendano opportuno affidare congiuntamente prestazioni di servizi e lavori e che all’opposto sconsiglino di separare le stesse, come nel caso di specie dimostrato sulla base delle ragioni in precedenza esposte e desunte dai documenti di gara sopra indicati, ovvero per l’esigenza di adeguare il centro dati all’infrastruttura tecnologica propria del sistema cloud offerto dal concorrente aggiudicatario dell’appalto ( sulla preferenza solo tendenziale espressa dalla disposizione in esame per la suddivisione degli appalti pubblici in lotti, Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2044, cui aderisce Cons. Stato, III, 21 marzo 2019, n. 1857 e 22 febbraio 2019, n. 1222).

APPALTO MISTO - NO AL SUBAPPALTO NECESSARIO (28.1)

L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto (requisiti che pacificamente non erano posseduti dall'odierna appellata)” (Cons. Stato, sez. V, 7 agosto 2017, n. 3918).

Ne consegue che i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal Codice dei Contratti pubblici per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture contemplata nel contratto devono essere posseduti da ciascun concorrente o in proprio o mediante il ricorso all’istituto dell’associazione temporanea d’impresa con un soggetto che a sua volta li possiede, o dell’avvalimento.

Non è ammesso, invece, il ricorso al subappalto, atteso che i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, come detto, dal concorrente al momento della presentazione dell’offerta, per evidenti finalità di garanzia nei confronti delle stazioni appaltanti.

CONTRATTO MISTO - LIMITE SUBAPPALTO - VA RISPETTATO PER CIASCUNA PRESTAZIONE (28 - 105)

Al possesso dei requisiti di qualificazione stabiliti per ciascuna delle prestazioni dedotte in contratto, oggi prescritto dall’art. 28 co. 1 d.lgs. n. 50/2016, corrisponde infatti lo stringente limite imposto dall’art. 105 co. 2 dello stesso d.lgs. n. 50/2016 (e già presente nell’art. 118 co. 2 del d.lgs. n. 163/2006), secondo cui l’eventuale subappalto non può eccedere la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. E il combinato disposto delle due norme porta evidentemente a concludere che, a fronte di un contratto misto, il limite del 30% debba essere riferito (anche) al complessivo importo di ciascuna prestazione di lavori, servizi o forniture che concorrono a comporre l’oggetto del contratto: l’art. 28 non vieta il subappalto, ma, esigendo il possesso della qualifica per ogni tipologia di prestazioni, implica che per partecipare alla gara il concorrente sia in grado di svolgere in proprio almeno la quota non subappaltabile (di ciascuna) delle prestazioni medesime (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 3541/2017, cit.).