LEGITTIMITÀ DEGLI OBBLIGHI DI ESTERNALIZZAZIONE DEI CONCESSIONARI E CRITERI DI CALCOLO ANAC (186.2)

In materia di concessioni autostradali non affidate con gara, la disciplina dell'esternalizzazione contenuta nell'articolo 186 del D.Lgs. 36/2023 è legittima poiché introduce una quota flessibile e negoziata tra le parti, superando la rigidità del previgente sistema. I criteri di calcolo emanati dall'Autorità Nazionale Anticorruzione non hanno natura vincolante in senso assoluto per la determinazione della percentuale, ma fungono da parametri di orientamento necessari per assicurare l'imparzialità e l'omogeneità dell'azione amministrativa, ferma restando l'autonomia negoziale delle parti nel valorizzare le specificità della singola concessione.

LEGITTIMITÀ DEL POTERE REGOLATORIO ANAC SUL CALCOLO DELLE QUOTE DI ESTERNALIZZAZIONE NELLE CONCESSIONI (186.5)

È legittima la delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione che definisce i criteri per il calcolo delle quote di esternalizzazione nelle concessioni, in quanto la norma primaria le conferisce il potere di specificare il modus applicativo dei criteri di massima predeterminati dal legislatore. Tale potere regolatorio, esercitato tramite l'individuazione di range percentuali e griglie di valutazione non vincolanti in modo assoluto, assicura un livello di omogeneità tra i diversi soggetti pubblici e facilita la negoziazione convenzionale della quota, preservando al contempo lo spazio di discrezionalità necessario per apprezzare le diversità delle singole situazioni concrete.

ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE PER OSTRUZIONISMO NEL PASSAGGIO DI CONSEGNE POST AGGIUDICAZIONE

In tema di affidamento di servizi pubblici essenziali, il gestore uscente che ostacola il passaggio di consegne al nuovo aggiudicatario mediante l'omessa o tardiva trasmissione di informazioni e beni strumentali indispensabili pone in essere un abuso di posizione dominante. Tale condotta ostruzionistica lede la concorrenza per il mercato e non può essere giustificata dalla mera pendenza di ricorsi avverso l'aggiudicazione definitiva, in assenza di una sospensione cautelare disposta dall'autorità giudiziaria, atteso l'obbligo di correttezza e buona fede nell'esecuzione dei provvedimenti amministrativi.

LEGITTIMITÀ DELLA REVOCA: ESCLUSO IL RISARCIMENTO DEL DANNO E L'INDENNIZZO PER GLI ATTI DI GARA (21-QUINQUIES.1)

In materia di appalti pubblici, deve escludersi l'obbligo di indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 in caso di revoca del bando di gara o di atti endoprocedimentali, poiché tali atti non costituiscono provvedimenti ad efficacia durevole idonei a consolidare nel patrimonio dell'operatore economico un bene della vita già acquisito, ma rappresentano segmenti di un procedimento volto alla scelta del contraente.

ILLEGITTIMO IL PROVVEDIMENTO SANZIONATORIO BASATO SU NORMA DICHIARATA INCOSTITUZIONALE DALLA CONSULTA (177.1)

È illegittimo il provvedimento sanzionatorio emesso nei confronti di una concessionaria autostradale per la violazione degli obblighi di esternalizzazione qualora la norma primaria di riferimento (nella specie l'art. 177 D.Lgs. 50/2016) sia stata dichiarata costituzionalmente illegittima, restando preclusa all'amministrazione la possibilità di applicare una disposizione non più appartenente all'ordinamento giuridico.

INCOSTITUZIONALITÀ DELL'OBBLIGO DI ESTERNALIZZAZIONE DEI LAVORI PER I CONCESSIONARI AUTOSTRADALI (177.1)

La sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 177 del D.Lgs. n. 50/2016 comporta l'annullamento per illegittimità derivata dei provvedimenti ministeriali che imponevano ai concessionari autostradali l'esternalizzazione di una quota dei lavori, in quanto la caducazione ex tunc della norma primaria determina il venir meno del potere di vigilanza esercitato dall'amministrazione.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA PER AFFIDAMENTI DI LAVORI DA CONCESSIONARI AUTOSTRADALI PRIVATI

A seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 177 del d.lgs. n. 50 del 2016, i concessionari autostradali privati non sono più obbligati a seguire procedure di evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, beni o servizi; ne consegue che le relative controversie, non essendo riconducibili all'esercizio di poteri autoritativi né alla natura pubblica del soggetto, appartengono alla cognizione del Giudice Ordinario.

GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO PER GLI AFFIDAMENTI DEI CONCESSIONARI AUTOSTRADALI PRIVATI

A seguito della declaratoria di incostituzionalità dell'art. 177 del D.Lgs. n. 50 del 2016, i concessionari autostradali privati non sono più soggetti agli obblighi di evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture. Conseguentemente, le controversie relative a tali affidamenti esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo per incardinarsi dinanzi al giudice ordinario, in quanto l'attività svolta dal concessionario privato non è espressione di poteri amministrativi né rientra nelle ipotesi tassative di giurisdizione esclusiva previste dal codice del processo amministrativo.

IL CONCESSIONARIO IN PROROGATIO NON PUO' ESEGUIRE LAVORI SENZA APPROVAZIONE DEL PROGETTO ESECUTIVO

Il regime di prorogatio della concessione autostradale non abilita il concessionario a procedere unilateralmente all'esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria in assenza di una formale approvazione dei relativi progetti esecutivi da parte dell'amministrazione concedente. La presentazione di perizie di variante presuppone logicamente l'esistenza di un progetto originario approvato, sicché è legittima la restituzione delle stesse qualora l'amministrazione non si sia mai pronunciata favorevolmente sui progetti iniziali, restando irrilevante l'inerzia serbata dal concedente o la mera nomina di una commissione di collaudo tecnico-amministrativo.

NECESSARIA L’APPROVAZIONE MINISTERIALE PER GLI INTERVENTI SULLA RETE AUTOSTRADALE ANCHE SE URGENTI

In tema di concessioni autostradali, la realizzazione di interventi finalizzati alla sicurezza della rete richiede sempre la previa e formale approvazione del progetto da parte dell'amministrazione concedente. L'urgenza o la necessità di adeguamento normativo non autorizzano la concessionaria a procedere in assenza di autorizzazione; in mancanza di tale atto, i costi dell'intervento non possono essere traslati sul concedente né riconosciuti come valore dell'infrastruttura in sede di subentro di un nuovo concessionario.

ILLEGITTIMA LA VARIANTE PER LAVORI ESEGUITI SENZA PREVIA APPROVAZIONE DEL PROGETTO ESECUTIVO

In materia di concessioni autostradali, la perentorietà del termine convenzionale per l'approvazione dei progetti da parte del Ministero non determina la formazione del silenzio-assenso, occorrendo sempre una manifestazione di volontà espressa per l'accollo degli oneri economici. È illegittima la condotta del concessionario che proceda unilateralmente all'esecuzione di opere prima del perfezionamento dell'iter approvativo del progetto esecutivo, assumendo su di sé il rischio economico dell'intervento.

L'ESECUZIONE ARBITRARIA DI INTERVENTI NON AUTORIZZATI IMPEDISCE IL RICONOSCIMENTO DEGLI ONERI ECONOMICI (165.1)

La mancata approvazione ministeriale del progetto esecutivo originario preclude l'approvazione di varianti in corso d'opera, rendendo gli oneri economici dell'intervento interamente a carico della società concessionaria. L'urgenza di provvedere alla messa in sicurezza dell'infrastruttura non legittima l'operatore a procedere unilateralmente in deroga alle procedure autorizzative previste dalla convenzione, né il silenzio dell'Amministrazione concedente può essere interpretato come autorizzazione implicita o silenzio-assenso, attesa la necessità di un'espressa manifestazione di volontà volta ad accollarsi l'onere finanziario delle opere.

PERENZIONE DEL RICORSO PER MANCATA PRESENTAZIONE DELL'ISTANZA DI FISSAZIONE DI UDIENZA

In tema di processo amministrativo, l'inerzia della parte ricorrente che, a seguito della comunicazione dell'avviso di pendenza di un ricorso ultraquinquennale, ometta di depositare una nuova istanza di fissazione di udienza nel termine di 120 giorni, integra la fattispecie della perenzione. Tale termine, ridotto rispetto alla previgente disciplina per finalità di accelerazione processuale, ha natura perentoria e la sua inosservanza preclude ogni ulteriore esame nel merito della controversia.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO PER MANCATA PRESENTAZIONE DELL'ISTANZA DI FISSAZIONE UDIENZA

In tema di processo amministrativo, il ricorso pendente da oltre cinque anni deve essere dichiarato perento se la parte interessata, a seguito dell'avviso inviato dalla segreteria ai sensi dell'art. 82 c.p.a., non deposita una nuova istanza di fissazione di udienza entro il termine di centoventi giorni, manifestando così l'abbandono della causa.

CONCESSIONI - ANNULLAMENTO DELLE LINEE GUIDA N. 11 (177.3)

La Corte Costituzionale, con sentenza del 23 novembre 2021 n. 218, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 e dell’art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione degli artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost., e, in via consequenziale, dell’art. 177, commi 2 e 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

conseguentemente questa V Sezione, con sentenze del 25 marzo 2022, n. 2221 e 28 marzo 2022, n. 2276, ha disposto l’annullamento delle Linee Guida n. 11 in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza;

- come dedotto da parte appellante e non oggetto di alcuna contestazione l’ANAC, con nota del 27 maggio 2022 n. 40651, ha preso atto dell’intervenuto annullamento delle Linee Guida n. 11;

questo Consiglio ha già avuto modo di affermare, mentre la sopravenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) Cod. proc. amm. si verifica quando l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe più alcuna utilità al ricorrente, facendo venir meno la condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2018, n. 4191; sez. IV, 24 luglio 2017, n. 3638), la cessazione della materia del contendere, prevista dall’art. 34, comma 5, Cod. proc. amm., può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2018, n 4191, cit.: sez. V, 7 maggio 2018, n. 2687), sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1135; sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 383; sez. IV, 7 maggio 2015, n. 2317); pertanto, la cessazione della materia del contendere presuppone il pieno soddisfacimento dell’interesse fatto valere in giudizio, anche in ragione di eventi estintivi delle ragioni sostanziali di contesa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giungo 2022, n. 5188).

Nella specie, con l’annullamento dell’atto impugnato viene meno l’oggetto della domanda di annullamento proposta e, conseguentemente, si determina la cessazione della materia del contendere.

LINEE-GUIDA N. 11 - QUOTA ESECUZIONE CONCESSIONARI - VIENE RICHIESTO ANNULLAMENTO (177.3)

Con il terzo motivo di appello vengono invece riproposti, nel merito, i motivi di impugnazione non esaminati dal primo giudice, con i quali, in estrema sintesi, si contesta la correttezza del principio, sotteso alle Linee-guida n. 11 (par. 2.1), per cui “i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”.

Tale principio si porrebbe infatti in contrasto con lo stesso disposto normativo e, comunque, sarebbe incompatibile con gli artt. 41 e 42 Cost. e con i principi di ragionevolezza e proporzionalità (di rilievo sia comunitario sia costituzionale ex art. 3, comma 1, Cost.), anche in relazione alla tutela costituzionale del lavoro (artt. 1, 3, 35 e 36 Cost.), “in quanto imporrebbe all’impresa concessionaria un divieto assoluto di svolgere direttamente (e quindi, correlativamente, l’obbligo, altrettanto assoluto, di esternalizzare) qualunque prestazione inerente alla concessione, con conseguente forzata dismissione delle proprie strutture interne preposte”.

Il motivo dev’essere accolto (in particolare, il motivo n. 2 di censura della sezione III dell’appello), alla luce della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016, costituente il presupposto normativo legittimante l’emanazione delle Linee-guida fatte oggetto di impugnazione.

Invero, l’espunzione dell’art. 177 nel suo complesso, unitamente alla norma della legge delega che ne era alla base – l’art. 1, comma 1, lettera iii) della l. n. 11 del 2016 – per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. travolge anche la disposizione (il terzo comma dell’art 177) che demandava all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione.

Le suddette Linee-guida, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza, vanno dunque annullate.

CONCESSIONI SENZA GARA - INCOSTITUZIONALITA' DELL'ART.177 DEL CODICE DOVE PREVEDE OBBLIGO AFFIDAMENTO ESTERNALIZZATO A TERZI (177)

La Corte dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 (Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e dell’art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).

Si deve ritenere che la previsione dell’obbligo a carico dei titolari di concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, di affidare completamente all’esterno l’attività oggetto di concessione – mediante appalto a terzi dell’80 per cento dei contratti inerenti alla concessione stessa e mediante assegnazione a società in house o comunque controllate o collegate del restante 20 per cento – costituisca una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica, con la conseguenza dell’illegittimità costituzionale dell’art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge n. 11 del 2016, per violazione degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Cost.

L’irragionevolezza dell’obbligo censurato si collega innanzitutto alle dimensioni del suo oggetto: come detto, la parte più grande delle attività concesse deve essere appaltata a terzi e la modesta percentuale restante non può comunque essere compiuta direttamente. L’impossibilità per l’imprenditore concessionario di conservare finanche un minimo di residua attività operativa trasforma la natura stessa della sua attività imprenditoriale, e lo tramuta da soggetto (più o meno direttamente) operativo in soggetto preposto ad attività esclusivamente burocratica di affidamento di commesse, cioè, nella sostanza, in una stazione appaltante. Né vale in proposito osservare che resterebbero comunque garantiti i profitti della concessione, giacché, anche a prescindere da ogni considerazione di merito al riguardo, è evidente che la garanzia della libertà di impresa non investe soltanto la prospettiva del profitto ma attiene anche, e ancor prima, alla libertà di scegliere le attività da intraprendere e le modalità del loro svolgimento.

Al riguardo giova richiamare quanto affermato da questa Corte, secondo cui «[n]on è […] contestabile che la garanzia posta nel primo comma [dell’art. 41 Cost.] nell’ambito circoscritto dai successivi due capoversi riguarda non soltanto la fase iniziale di scelta dell’attività, ma anche i successivi momenti del suo svolgimento; ed è ugualmente certo che, poiché l’autonomia contrattuale in materia commerciale è strumentale rispetto all’iniziativa economica, ogni limite posto alla prima si risolve in un limite della seconda, ed è legittimo, perciò, solo se preordinato al raggiungimento degli scopi previsti o consentiti dalla Costituzione» (sentenza n. 30 del 1965).

Un ulteriore indice della irragionevolezza del vincolo, così come definito dalla previsione censurata, è costituito dalla sua mancata differenziazione o graduazione in ragione di elementi rilevanti, nel ricordato bilanciamento, per l’apprezzamento dello stesso interesse della concorrenza, quali fra gli altri le dimensioni della concessione – apparendo a tale fine di scarso rilievo la prevista soglia di applicazione alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro, normalmente superata dalla quasi totalità delle concessioni –, le dimensioni e i caratteri del soggetto concessionario, l’epoca di assegnazione della concessione, la sua durata, il suo oggetto e il suo valore economico.

Nello stabilire un obbligo di tale incisività e ampiezza applicativa il legislatore ha poi omesso del tutto di considerare l’interesse dei concessionari che, per quanto possano godere tuttora di una posizione di favore derivante dalla concessione ottenuta in passato, esercitano nondimeno un’attività di impresa per la quale hanno sostenuto investimenti e fatto programmi, riponendo un relativo affidamento nella stabilità del rapporto instaurato con il concedente. Affidamento che riguarda, inoltre, anche al di là dell’impresa e delle sue sorti, la prestazione oggetto della concessione, e quindi l’interesse del concedente, degli eventuali utenti del servizio, nonché del personale occupato nell’impresa. Interessi tutti che, per quanto comprimibili nel bilanciamento con altri ritenuti meritevoli di protezione da parte del legislatore, non possono essere tuttavia completamente pretermessi, come risulta essere accaduto invece nella scelta legislativa in esame.

Per queste stesse ragioni, l’introduzione di un obbligo radicale e generalizzato di esternalizzazione, come quello disposto nella normativa censurata, non supera nemmeno – nello scrutinio del bilanciamento operato fra diritti di pari rilievo – la doverosa verifica di proporzionalità.

CONCESSIONI – AFFIDAMENTO DI CONTRATTI MEDIANTE PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA – RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE (177)

É rilevante e non manifestamente infondata la questioni di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 41, comma 1, 3, comma 2, e 97, comma 2, Cost., dell’art. 1, comma 1, lett. iii), l. 28 gennaio 2016, n. 11, e dell’art. 177, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui stabiliscono l’obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea, di affidare una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale e per la salvaguardia delle professionalità, prevendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house di cui all’art. 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato (1).

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1) Ha chiarito la Sezione che l’obbligo di dismissione totalitaria previsto dalle disposizioni di legge censurate, ancorché finalizzato a sanare l’originaria violazione dei principi comunitari di libera concorrenza consumatasi in occasione dell’affidamento senza gara della concessione, si traduce per un verso in un impedimento assoluto e definitivo di proseguire l’attività economica privata, comunque intrapresa ed esercitata in base ad un titolo amministrativo legittimo sul piano interno, secondo le disposizioni di legge all’epoca vigenti; e per altro verso va a snaturare il ruolo del privato concessionario, ridotto ad articolazione operativa degli enti concedenti, rispetto alla sua funzione di soggetto proposto dall’amministrazione all’esercizio di attività di interesse pubblico.

Nel perseguimento di legittimi obiettivi riconducibili ad imperativi di matrice euro-unitaria il legislatore sembra così avere totalmente pretermesso le contrapposte esigenze di tutela della libertà di impresa ai sensi del sopra citato art. 41 della Costituzione e di mantenimento della funzionalità complessiva della concessione, altre volte invece considerate in funzione limitatrice degli obblighi di dismissione a carico del concessionario senza gara (si rinvia ai sopra citati artt. 146 e 253, comma 25, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

Le considerazioni ora svolte inducono a ritenere non manifestamente infondate le questioni di costituzionalità degli artt. 1, comma 1, lett. iii), della legge delega e 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici anche con riguardo all’art. 3, comma 2, Cost., sotto il profilo della ragionevolezza.

L’obbligo di dismissione totalitaria dei lavori, servizi e forniture relativi ad una concessione affidata senza gara sembra infatti eccedere i pur ampi limiti con cui la discrezionalità legislativa può essere esercitata in riferimento al sovraordinato parametro di costituzionalità ora richiamato, a causa delle conseguenze sopra descritte. Al medesimo riguardo va aggiunto che rispetto all’integrale esecuzione della concessione è apprezzabile un affidamento del privato affidatario che non può essere ritenuto irragionevole o colpevole, tenuto conto della validità del titolo costitutivo all’epoca della sua formazione e dunque dell’inesistenza di cause – anche occulte – di contrarietà delle stesse all’ordinamento interno (cause che diversamente avrebbero potuto legittimare l’annullamento, la risoluzione o la riduzione della durata della concessione).

La scelta legislativa, pur legittimamente orientata a rimuovere rendite di posizione, non appare pertanto equilibrata rispetto alle contrapposte e altrettanto legittime aspettative dei concessionari di proseguire l’attività economica in corso di svolgimento, con l’inerente realizzazione degli equilibri economico – finanziari su cui erano stati pianificati i relativi investimenti; e di mantenimento delle conoscenze strategiche, tecniche e tecnologiche acquisite e la professionalità acquisite, rilevanti anche sotto il profilo dell’interesse pubblico.

Ancora sotto il profilo della ragionevolezza può essere evidenziato il fatto che l’obbligo di dismissione di cui si discute riguarda indistintamente i concessionari titolari di affidamento senza gara, indipendentemente dalla effettiva dimensione della struttura imprenditoriale che gestisce la concessione, dall’oggetto e dall’importanza del settore strategico cui si riferisce la concessione, oltre che dal suo valore economico e dal fatto che il contratto di concessione fosse ancora in vigore al momento dell’entrata in vigore dell’art. 177, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero se la concessione fosse scaduta e che versasse in una situazione di proroga, di fatto o meno.

Per le medesime considerazioni le questioni di legittimità costituzionale appaiono non manifestamente infondate in relazione all’art. 97, comma 2, della Costituzione, dal momento che le concessioni cui si riferisce l’obbligo di dismissione totalitaria concernono servizi pubblici essenziali, evidentemente rispondenti a bisogni fondamentali della collettività ed affidati a concessionari privati per l’incapacità strutturale delle amministrazioni pubbliche di gestirli in modo efficiente ed efficace. Ciò posto la norma delegante e delegata non risultano contenere alcuna considerazione circa gli effetti di tale obbligo di dismissione sull’efficiente svolgimento di tali servizi pubblici essenziali e sulle possibili ricadute sull’utenza.

CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA – PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA – NON NECESSITÀ

Non si rinvengono, infatti, stringenti argomenti giuridici che siano idonei a suffragare l’assunto secondo il quale il titolare di concessione demaniale marittima debba, per la realizzazione delle opere portuali, seguire le procedure di evidenza pubblica di cui al Codice dei contratti pubblici. In particolare:

- nell’oggetto del parere si richiama la questione della applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 20 del d.lgs. n. 50 del 2016 (relativa ad opera pubblica realizzata a spese del privato), ma a suddetta previsione normativa non vi è poi alcun cenno nel corpo del parere;

- si richiamano il parere del Consiglio di Stato n. 1505 del 2016, nonché pronunce giurisdizionali e prassi amministrativa, i quali però hanno riguardo alla tematica (a monte) della concorsualità inerente il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali, non quella (a valle) della stipula dei contratti da parte del concessionario;

- non convince il richiamo al considerando n. 15 della direttiva 23/2014/UE, che non pare idoneo a fondare il richiamo tout court allo svolgimento di gare, secondo il modulo dell’evidenza pubblica, per la realizzazione di opere da parte del concessionario (“Inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”);

- l’art. 1, comma 2, lett. d) del d.lgs n. 50 del 2016 prevede l’applicazione del Codice dei contratti pubblici ai “lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi”, mentre nella specie si è in presenza di una concessione di beni pubblici, e analogamente manca ogni riferimento alla concessione di beni demaniali nell’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.;

- non convince quindi un’operazione che, in mancanza di specifici fondamenti in norme di diritto positivo, costruisce uno specifico obbligo di evidenza pubblica costruito su parere di organo amministrativo.

NATURA DELLE LINEE GUIDA NR. 11/2018 (177.3)

Il Collegio osserva che è stato più volte affermato che “linee guida non vincolanti” (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell'articolo 213 del nuovo “Codice dei contratti”), lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di princìpi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

Dunque, le “linee guida non vincolanti” non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l’amministrazione e favorire comportamenti omogenei.

Per concludere sul punto, si deve affermare che le previsioni contenute nella parte I delle “Linee Guida dell’ANAC, n 11”, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili.

Anche per quanto riguarda la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante”, con la quale sono specificati taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari anche in relazione alla pubblicazione di dati riguardanti la concessione, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo. Infatti, gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l’art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una “situazione di squilibrio” sia constatata per due anni consecutivi, d’altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l’esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell’ente concedente, il quale dovrà rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l’amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l’articolo 177, nonché dell’eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l’anno successivo.

Sarà dunque con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, che sorgerà per tali operatori l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciò in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione.

Il Collegio, pertanto, allo stato non ravvisa, in capo alla ricorrente, un interesse attuale e concreto ad ottenere l’annullamento delle impugnate previsioni delle Linee Guida n. 11.

CONCESSIONARI - OBBLIGO DI PROCEDERE CON PROCEDURA A EVIDENZA PUBBLICA (177.1)

L’art. 177, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 ha espressamente previsto l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici (già esistenti o di nuova aggiudicazione) di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica. Dal suddetto obbligo sono escluse unicamente le concessioni (già in essere o di nuova aggiudicazione) affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di gara ad evidenza pubblica. Per le concessioni già in essere l’art. 177 ha previsto, al comma 2, un periodo transitorio di adeguamento di ventiquattro mesi, che va inteso come termine finale “entro” (e non a partire da) il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara. La conseguenza è che, mano a mano che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara, dovendosi considerare l’obbligo di evidenza pubblica immediatamente operativo.

CONCESSIONI – SERVIZI DI NATURA COMMERCIALE SVOLTI IN AERA DEMANIALE TROVANTI ORIGINE IN UN RAPPORTO DERIVATO FRA IL CONCESSIONARIO E IL TERZO

I servizi di natura commerciale svolti in aera demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultino privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto, non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, ma si risolvono in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (cfr., di recente, Cass. Sez. Un. ord. 27 febbraio 2017, n. 4884; che ribadisce i principi già affermati da Cass. S.U. nn. 7663/2016, 8623/2015, nonché da Cass. S.U. nn. 9233/2002, 9288/2002 richiamate in motivazione).

Nella specie, si versa per l’appunto in tale ipotesi, atteso che l’attività oggetto del rapporto controverso non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di trasporto pubblico locale affidate dal Comune alla concessionaria, ma natura meramente eventuale, in quanto svolta su richiesta del singolo cliente e da questi remunerata autonomamente e non con una quota parte del prezzo del trasporto.

Del resto, l’estraneità del Comune al rapporto controverso trova conferma nella circostanza che il disciplinare di concessione lascia ampia libertà al concessionario in ordine alla valorizzazione commerciale degli spazi messi a disposizione (precisando che di tale valorizzazione è responsabile la società concessionaria, la quale ne percepisce anche gli introiti secondo un sistema di contabilità separata rispetto a quella relativa ai servizi concernenti il trasporto pubblico), salva la necessità di acquisire il parere positivo solo per ciò che concerne le “esposizioni pubblicitarie” ai sensi dell’articolo 14 del contratto di servizio.