ILLEGITTIMITÀ DELLA PROROGA TECNICA POST-SCADENZA NELLA CONCESSIONE DI SERVIZI (106)

Nei contratti ad evidenza pubblica, la proroga tecnica disposta in violazione dell'art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016 – in quanto intervenuta successivamente alla naturale scadenza del contratto e sprovvista di adeguata giustificazione istruttoria circa l'impossibilità di ricorrere al mercato – è illegittima. Tale invalidità impone al giudice ordinario la disapplicazione incidentale del provvedimento (ex art. 5, l. 2248/1865, c.d. Legge Abolizione Contenzioso), destituendo di fondamento l'azione con la quale il concessionario faccia valere diritti o crediti presupponenti l'efficacia del rapporto concessorio.

"[...] l’atto di proroga prodotto in giudizio si pone in contrasto con il dettato normativo dell’art. 106, comma XI, cod. appalti ratione temporis applicabile (d.lgs. 50/2016), in quanto proroga disposta dopo la scadenza naturale del contratto di concessione, laddove, invece, la disciplina prevede che essa possa essere disposta – in via eccezionale e, dunque, con motivazione adeguata – quando ancora la concessione non è scaduta. Ancora, quand’anche fosse stata disposta in corso di esecuzione del contratto, in ogni caso, la proroga versata in atti non risulta affatto motivata in punto di “specifiche ragioni tecniche ed economiche che rendano impossibile in termini di razionalità l'individuazione di un soggetto diverso da quello prescelto”.

L’atto di proroga prodotto da parte appellante sub doc. n. 11 F deve pertanto ritenersi illegittimo poiché in contrasto sia con il già richiamato disposto dall’art. 106, comma XI, d.lgs. 50/2016 ratione temporis applicabile, sia con quanto richiesto, in via generale per i provvedimenti amministrativi, dall’art. 3 della legge n. 241/1990 e, dunque, deve essere disapplicato (disapplicazione c.d. incidentale o indiretta) dal Tribunale ordinario in applicazione dell’art. 5 legge n. 2248 del 1985 (c.d. Legge Abolizione Contenzioso).

In particolare, la c.d. disapplicazione incidentale o indiretta di cui all’art. 5 citato consente al Giudice ordinario di esercitare, anche ex officio, il potere di disapplicare il provvedimento amministrativo illegittimo che non ha incidenza diretta nella sfera giuridica del privato in cui tale atto assume la rilevanza di antecedente logico della pretesa avanzata e ciò anche laddove il provvedimento sia divenuto inoppugnabile per decorso del termine entro il quale proporre ricorso innanzi al giudice amministrativo."

LEGITTIMA L'OPZIONE DI RINNOVO CONTRATTUALE SE PREVISTA AB ORIGINE NEGLI ATTI DI GARA (120.10)

È legittima la clausola della lex specialis che riconosce al concessionario un diritto di opzione per il rinnovo del contratto, qualora tale facoltà sia stata prevista sin dall'indizione della gara. Tale opzione si distingue dalla proroga tecnica e non viola il principio di concorrenza, in quanto la durata complessiva del rapporto è resa nota ai partecipanti sin dall'inizio, consentendo loro di calibrare l'offerta anche sul periodo di rinnovo potenziale.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA CONCESSIONE NEGLI ENTI DISCIOLTI PER MAFIA

Il provvedimento di revoca delle deliberazioni e di rescissione dei contratti adottato dalla Commissione Straordinaria ai sensi dell'art. 145, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000 costituisce espressione di un potere extra ordinem di natura cautelare e preventiva che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della Legge n. 241/1990. Tale misura può legittimamente fondarsi su un quadro indiziario che evidenzi anomalie gestionali ed elementi di collegamento con la criminalità organizzata valutati secondo un criterio di verosimiglianza probabilistica.

LEGITTIMA LA GARA UNICA TRA MUSEI E LA DURATA DELLA CONCESSIONE COMMISURATA AL VALORE (168.1)

È legittima l'indizione di una procedura di gara unica per la concessione di servizi museali da parte di un ente capofila in forza di accordi di collaborazione tra amministrazioni aggiudicatrici. La durata di tale concessione deve essere determinata in conformità all'art. 168 del D.Lgs. 50/2016, norma primaria che supera i limiti temporali quadriennali precedentemente fissati dalla normativa ministeriale di settore, dovendo la stessa essere commisurata al valore della concessione e alla complessità organizzativa dell'oggetto.

INAMMISSIBILE IL DIRITTO DI INSISTENZA NELLA PROROGA DELLE CONCESSIONI SPORTIVE

In tema di concessioni di servizi pubblici a rilevanza economica, l'operatore economico uscente non vanta alcuna posizione giuridica soggettiva qualificabile come diritto di insistenza al rinnovo o alla proroga del rapporto. La legittimit del diniego di proroga corroborata sia dalla sopravvenienza di norme regolamentari ostative, sia dall'accertamento di violazioni edilizie e urbanistiche commesse dal concessionario sul bene pubblico oggetto della gestione.

LEGITTIMA LA GESTIONE INTEGRATA DEI SERVIZI MUSEALI IN REGIME DI CONCESSIONE (168.1)

È legittima la previsione di una durata della concessione superiore ai quattro anni qualora essa sia commisurata al valore dell'affidamento e alla complessità della gestione, trovando fondamento nell'art. 168 del D.Lgs. 50/2016 che prevale su fonti regolamentari settoriali difformi. La natura di concessione è garantita dalla traslazione del rischio operativo legato alla domanda di servizi museali, indipendentemente dal carattere indicativo del PEF predisposto dalla stazione appaltante.

L'ISTRUTTORIA ANTITRUST PENDENTE NON GENERA OBBLIGHI DICHIARATIVI DI GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE (80.5)

Ai fini della partecipazione a procedure di evidenza pubblica, l'operatore economico non è tenuto a dichiarare l'esistenza di un'istruttoria avviata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato qualora tale procedimento non sia sfociato in un provvedimento esecutivo di condanna, in coerenza con le clausole della lex specialis che circoscrivono l'obbligo informativo a provvedimenti definitivi. Inoltre, la durata delle concessioni deve essere parametrata all'art. 168 del D.Lgs. 50/2016, norma primaria che deroga a precedenti disposizioni ministeriali incompatibili.

DIFFERENZA TRA CONCESSIONE E APPALTO: IL RISCHIO D'IMPRESA E' UN ELEMENTO DISCRIMINANTE

Secondo questo collegio, risulta fondato il nono motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto che la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, anche se risulta erronea la tesi della ricorrente, che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni, in quanto il comma 1 della predetta norma stabilisce che la durata delle concessioni è determinata dal bando, in quanto:

1) il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa n. 274/2009, del 15.10.2009 nella causa n. 196/2008, del 10.9.2009 nella causa n. 206/2008, del 13.11.2008 nella causa n. 437/2007 e del 18.7.2007 nella causa n. 382/2005; orientamento giurisprudenziale formalmente recepito prima dal Legislatore Comunitario con l’art. 5, lett. b), della Direttiva n. 23 del 26.2.2014 e poi dal Legislatore nazionale con l’art. 3, lett. vv) e zz), del D.Lg.vo n. 50/2016, di attuazione della predetta Direttiva), cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto (cfr. Sentenza Corte di Giustizia Unione Europea del 10.11.2011 nella causa n. 348/2010);

2) il predetto art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016 definisce “rischio operativo” quello “legato alla gestione sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico”, specificando che non deve essere “garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti” e che “la parte del rischio trasferita all’operatore deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile”;

GESTIONE INTEGRATA DEI SERVIZI: AL CENTRO RIMANE SEMPRE LA CONCESSIONE

Osserva questo collegio che, con il sesto motivo (rubricato sub 5) l’appellante deduce che la stazione appaltante, pur avendo scelto, per i servizi aggiuntivi, la forma di gestione della concessione, ha poi instaurato un rapporto sostanzialmente non rientrante in tale paradigma, con obblighi vincolanti, stabiliti dalle norme capitolari, a carico dell’affidatario, cui non è riconosciuto il diritto di sfruttamento economico del servizio, a fronte degli impegni di gestione assunti; inoltre, per l’appellante, nella fattispecie in esame, la biglietteria, benché qualificata come prestazione secondaria, viene integrata con i servizi aggiuntivi non solo a livello operativo, ma inclusa nell’oggetto stesso della concessione, mentre la biglietteria può essere solo oggetto di appalto di servizi.

Il motivo, nella sua duplice, seppure complementare prospettazione, è infondato, se non anche inammissibile per la sua genericità.

E’ utile premettere, per chiarezza di esposizione, che nella sistematica del codice dei beni culturali e del paesaggio i “servizi per il pubblico” (vale a dire i servizi di assistenza culturale e di ospitalità attivati presso i luoghi e gli istituti della cultura), comunemente definiti anche “servizi aggiuntivi”, possono essere gestiti in maniera indiretta, stante il rinvio, contenuto nell’art. 117, all’art. 115 del d.lgs. n. 42 del 2004. In tale caso l’affidamento da parte dell’amministrazione ad imprese private dei servizi aggiuntivi assume la forma giuridica della concessione di servizio pubblico, ovviamente anche nell’ipotesi in cui il procedimento di gara sia svolto dalla Consip, o meglio alla stessa “delegato” in forza di quanto previsto dall’art. 16 del d.lgs. n. 78 del 2015 e della successiva convenzione intervenuta tra il Ministero e Consip.

Più precisamente, l’affidamento dei servizi aggiuntivi di assistenza agli utenti (elencati al comma 2 dell’art. 117) costituisce, in linea di principio, concessione di servizio pubblico, mentre l’esternalizzazione dei servizi complementari di biglietteria, pulizia e vigilanza dà luogo ad un appalto di servizi. Ed infatti, come evidenziato da costante giurisprudenza (in termini Cass., SS.UU., 27 maggio 2009, n. 12252; SS.UU., 9 dicembre 2015, n. 24824), la qualificazione in termini di concessione dell’affidamento della gestione a terzi dei servizi aggiuntivi è conforme alla definizione delle direttive europee, oltre che coerente con la struttura dei suddetti servizi, atteso che l’amministrazione trasferisce il diritto di gestire il servizio in favore dei visitatori/utenti dietro pagamento di un canone, e che sussistono altresì i caratteri del pubblico servizio per la valorizzazione dei beni culturali in presenza : a) della titolarità del servizio in capo all’amministrazione; b) della destinazione dello stesso alla soddisfazione di esigenze della collettività; c) della predisposizione, da parte dell’amministrazione, di un programma di gestione, con obblighi di condotta e livelli qualitativi vincolanti per il privato; d) del mantenimento da parte dell’amministrazione dei corrispondenti poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento.

Posta questa premessa di inquadramento, non appaiono condivisibili le prospettazioni difensive dell’appellante, in quanto non tengono conto della peculiarità delle concessioni in esame, disciplinate dagli artt. 115, comma 5, e 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004. In tali concessioni, il contratto di servizio individua il contenuto del progetto di gestione delle attività di valorizzazione ed i relativi tempi di attuazione, i livelli qualitativi delle attività da assicurare e dei servizi da erogare, nonché le professionalità degli addetti (così l’art. 115, comma 5, del d.lgs. n. 42 del 2004, ove viene pure affermato che nel contratto di servizio sono indicati i servizi essenziali che devono comunque essere garantiti per la pubblica fruizione del bene). Indicativo della peculiarità di questa forma di gestione è anche il comma 4 della norma da ultimo indicata, alla cui stregua «la gestione in forma indiretta è attuata nel rispetto dei parametri di cui all’art. 114, ferma restando la possibilità per le amministrazioni di progettare i servizi e i relativi contenuti, anche di dettaglio, mantenendo comunque il rischio operativo a carico del concessionario e l’equilibrio economico e finanziario della gestione».

La lex specialis non vincola dunque il concessionario in contrasto con la norma; giova osservare come l’art. 5 del capitolato tecnico definisce i livelli minimi dei servizi necessari per enucleare gli obblighi di condotta e gli standard vincolanti per il concessionario, lasciandolo libero di progettare il servizio e definirne i ricavi (come si evince dal penultimo capoverso dello stesso art. 5).

Infondata è anche la doglianza con cui si deduce che il servizio di biglietteria diverrebbe oggetto della concessione, nella misura in cui il disciplinare di gara (all’art. 7.2, sub b.2) attribuisce rilievo, ai fini (della dimostrazione) dei requisiti di capacità tecnica e professionale, anche alla prestazione secondaria (appunto, il servizio di biglietteria). Ciò consegue al fatto che il servizio di biglietteria viene gestito in forma integrata (come previsto dall’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004) con la concessione dei servizi per il pubblico.

Tale circostanza non esclude che l’affidamento del servizio di biglietteria (analogamente, se del caso, a quelli di pulizia e vigilanza) abbia natura di appalto di servizio pubblico, rilevando l’assunzione da parte dell’amministrazione della veste di acquirente dal privato anche a favore di terzi individuati, di determinate “utilitates” contro il pagamento di un corrispettivo.

Tale gestione integrata non comporta la perdita della centralità della concessione dei servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico, in coerenza con il sistema generale, ove la prevalenza dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria risulta implicita anche nella lettera della norma, come dimostra la circostanza per cui l’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 prevede come mera possibilità quella della gestione concessoria integrata, essendo la concessione propria dei soli servizi aggiuntivi, sì che questi ultimi, in caso di uso di tale strumento giuridico, che costituisce modalità di gestione finalizzata alla valorizzazione indiretta, non possono divenire né formalmente, né sostanzialmente accessori (in termini Cons. Stato, V, 7 dicembre 2017, n. 5773).

ILLEGITTIMO IL RINNOVO AUTOMATICO DELLE CONCESSIONI DI BENI PUBBLICI SENZA GARA

In tema di concessioni di beni pubblici, le clausole convenzionali che prevedono un rinnovo automatico sono nulle per contrasto con i principi di concorrenza e trasparenza di derivazione eurounitaria, atteso che ogni affidamento di risorse pubbliche economicamente rilevanti deve avvenire tramite procedura di evidenza pubblica allo scadere della naturale durata del contratto.

LEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE DIRIGENZIALE PER CONCESSIONI DI SERVIZI SENZA MODIFICHE GESTIONALI

In tema di concessioni di servizi pubblici locali, qualora l'ente proceda al rinnovo dell'affidamento di un servizio già esistente a condizioni sostanzialmente invariate, la competenza spetta alla dirigenza amministrativa e non all'organo consiliare. Il Consiglio Comunale deve intervenire solo in sede di istituzione del servizio o laddove si tratti di modificare radicalmente la tipologia della gestione, la modulazione del servizio o il carico finanziario a carico dell'amministrazione.

CONTROVERSIE - ATTO DI TRANSAZIONE - IMPONE AL CONCESSIONARIO SEMPRE IL RISPETTO DELLA NORMATIVA

L'Ente pubblico non ha la disponibilità della funzione pubblica esercitata e, in materia, ha il dovere di rispettare le regole di evidenza pubblica e di non disporre dei beni della collettività se non in favore di soggetti selezionati e legittimati in base alla procedura esperita.

Nella fattispecie all’esame, pur in presenza di situazioni di incertezza sulla decorrenza del contratto, il Comune non poteva accordare il riconoscimento di una posizione di favore al contraente privato, a prescindere dalla convenienza che esso può complessivamente ricevere dalla transazione.

Quest’ultima, che, a norma dell’art. 208 del d.lgs. n. 50/2016, concerne le controversie relative a diritti soggettivi, ne presuppone la disponibilità in capo al contraente e l’art. 1966, co. 2, c.c. sancisce con la nullità la transazione attinente a diritti che “per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti”.

Allorquando transiga una Pubblica Amministrazione, la stessa non può disporre di supposti diritti facendoli confluire nella regolamentazione negoziale, qualora ciò determini una sottrazione dell’obbligo che essa ha di agire secondo regole pubblicistiche e di operare senza creare posizioni di indebito vantaggio.

La cura dell’interesse pubblico che si esprime attraverso le regole di evidenza pubblica, a garanzia della scelta del miglior contraente, non è negoziabile dalla P.A. (tanto da escludere, se non in eccezionali ipotesi, il ricorso alla trattativa privata) e non è di conseguenza transigibile (accordando ingresso a pretese dell’attuale contraente che sovvertano quelle regole).

Tale modus operandi è espressione di un principio immanente nell’ordinamento pubblicistico, già affermato nella risalente giurisprudenza amministrativa e sempre applicabile.

In fattispecie analoga alla presente (ad oggetto l’impugnazione di una delibera e del connesso accordo-transazione), con sentenza n. 1279 del 2002 della sez. IV di questo Tribunale è stato statuito che:

- “attraverso la concessione di beni pubblici viene attribuita al privato la possibilità di utilizzare a proprio vantaggio un bene che per sua natura è oggetto di godimento collettivo, determinando in suo favore una situazione di privilegio nello sfruttamento delle utilità di quel bene con la contemporanea limitazione del godimento della collettività o di altro singolo aspirante a quella utilità”;

- “l’attribuzione ad un singolo di quella utilità avviene attraverso provvedimenti amministrativi e non attraverso negozi di diritto privato, garantendo così che la scelta di chi acquisisce la posizione di vantaggio avvenga con il rispetto delle regole di un corretto esercizio dell’azione amministrativa sancite dall’art. 97 della Costituzione”;

- “si è affermato che non solo le concessioni devono essere precedute da una scelta del concessionario attraverso procedure di evidenza pubblica ma anche che tali concessioni, una volta venute a scadenza, richiedono per il rinnovo un procedimento autonomo di scelta del concessionario che deve essere basato egualmente su procedure concorsuali le quali non possono essere derogate a favore del precedente concessionario rispetto al quale non possono riconoscersi posizioni giuridiche di privilegio”;

“Ora, pur volendo considerare le ragioni che hanno indotto l’amministrazione comunale a scegliere la soluzione adottata, si deve, comunque, sottolineare che la necessità di far ricorso ad una procedura di evidenza pubblica per l’assegnazione in concessione di aree pubbliche non poteva essere derogata attraverso accordi di natura transattiva non vertendosi in materia di diritti disponibili dell’amministrazione che sono gli unici che possono essere oggetto di transazione. Infatti, ai sensi dell'art. 1966 c.c., per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite, mentre non può considerarsi possibile la transazione se tali diritti, per espressa disposizione di legge o per la loro natura, sono sottratti alla loro disponibilità (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 405 del 5.6.1995, TAR Veneto, n. 2334 del 28.11.1998). E nella fattispecie il Comune non ha disposto di un proprio diritto disponibile ma di un proprio dovere al corretto esercizio di una pubblica funzione”.

La pronuncia è stata confermata da Cons. Stato, sez. VI, con decisione n. 5365 del 2004, ulteriormente precisando che:

- “è ovvio che l’amministrazione , nell’usare del diritto privato, ad es. nel concludere transazioni, non si trova nella stessa posizione del privato che può disporre liberamente del suo patrimonio, me deve rispettare le regole del diritto pubblico;

- “la necessità delle procedure di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni, principio generale direttamente enunciato più volte dalla giurisprudenza in considerazione della nota evoluzione del diritto comunitario (comunicazione dell’aprile 2000 su appalti e concessioni) e del diritto interno (art. 12 della l. n. 241/1990), non può soffrire deroghe, anche in virtù della rilevanza degli interessi pubblici protetti dalla procedura di selezione, in considerazione della semplice esistenza di una lite”.

Nell’attuale quadro normativo, si è detto che l’art. 168, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016 fissa la regola della limitatezza nel tempo delle concessioni, mentre il successivo art. 175 definisce compiutamente i casi in cui è ammessa la modifica dei contratti durante il periodo di efficacia (previsione iniziale di tale possibilità; lavori o servizi supplementari necessari e non inclusi; ricorrenza contestuale di determinate condizioni; sostituzione del concessionario; assunzione da parte della stazione appaltante degli obblighi nei confronti del subappaltatore).

Con norma di chiusura è stabilito al co. 8 in maniera espressa che: “Una nuova procedura di aggiudicazione di una concessione è richiesta per modifiche delle condizioni di una concessione durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 4”.

Nella fattispecie all’esame, è riscontrabile che si sia adottata una modifica sostanziale dei contratti, protraendone la scadenza ben oltre la loro fisiologica durata (atteso che trattasi di contratti del 2002 con termine di 9 anni).

La circostanza che non si era stabilita e non si potrebbe ora fissare la decorrenza del rapporto (in quanto non erano stati collaudati gli impianti) non giustifica il rimedio attuato.

Siffatto fattore non ha una rilevanza oggettiva ma è piuttosto ascrivibile ad una o a entrambe le parti l’omesso compimento dell’attività materiale di collaudo, che intuitivamente avrebbe dovuto da lungo tempo essere effettuata (a tal riguardo, va rilevato che l’art. 175 cit. ammette la modifica del contratto di concessione se la sua necessità “derivi da circostanze che una stazione appaltante non ha potuto prevedere utilizzando l'ordinaria diligenza”; ipotesi che non ricorre nella specie, trattandosi di omissione che denota al contrario, piuttosto, una scarsa diligenza).

CONCESSIONI ULTRAQUINQUENNALI – PROROGA (168)

L’art. 168, comma 2, del d.lgs 50 del 2016 dispone quanto segue: per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito, tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico-finanziario. Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono quelli effettivamente sostenuti dal concessionario, sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione. La norma, che consente la proroga delle concessioni per il periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario, trova applicazione solo per le concessioni ultraquinquennali e quindi non può trovare applicazione nel caso di specie, posto che l’originario contratto di concessione aveva durata quadriennale.

In ogni caso, pur volendo accedere ad una diversa e più estensiva interpretazione della norma, il periodo di proroga della concessione deve comunque rispondere ad un criterio di ragionevolezza. Criterio quest’ultimo che il Collegio non ritiene rispettato, considerato che il periodo di proroga del contratto di concessione ha avuto una durata (7 anni) quasi doppia rispetto alla durata del contratto originario. Il Comune ha pertanto accordato alla società un amplissimo lasso temporale, che ben avrebbe potuto essere sfruttato dalla stessa per raggiungere l’equilibrio economico finanziario e superare quindi la situazione debitoria.

CONCESSIONE DI BENI IMMOBILI DI PROPRIETÀ DEL COMUNE – RINNOVO - DEROGA ALLE PROCEDURE A EVIDENZA PUBBLICA

Il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga (come riconosce anche l’ANAC nel parere reso in merito alla vicenda oggetto del giudizio) in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale: queste figure di preminente interesse generale, di matrice comunitaria (e ora trasposte al nel nuovo Codice degli appalti pubblici del 2016) consentono, per un’esigenza stimata in sé superiore, di derogare al principio della gara perché si riferiscono ad interessi prioritari che prevalgono sulle esigenze stesse che sono a base della garanzia di concorrenza.

È pacifico che fra le ipotesi di deroga possa rientrare anche la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-culturale (cfr. per tutti il Considerando 40 e l’art. 4 della direttiva 2006/123/CE e conseguente art. 8 l. 26 marzo 2010, n. 59), nel quale per sua natura rientra il profilo storico-identitario, quand’anche su supporto commerciale: sia come valore culturale in sé, dunque indipendentemente dalla considerazione economica; sia anche come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante: nel caso, dell’intera galleria Vittorio Emanuele II, essendo – a voler considerare i soli aspetti di mercato - patente il deprezzamento che si irradierebbe anche sui restanti locali a causa del venir meno di siffatti storici attrattori.

Nel caso di specie, viene in particolare in rilievo la tutela della tradizione storico-culturale di una città, la quale si realizza anche attraverso la salvaguardia e la conservazione dei c.d. locali storici, ovvero di quegli esercizi commerciali che, oltre a qualificare spesso in maniera determinante il tessuto urbano del centro cittadino, costituiscono un importante elemento di memoria e connotazione storica ed una preziosa testimonianza di tradizione e cultura.