LEGITTIMA LA PROROGA TECNICA ONEROSA SENZA OBBLIGO DI RINEGOZIAZIONE PER L'AMMINISTRAZIONE (9.1)

In tema di concessioni pubbliche, la proroga tecnica disposta per legge a carattere oneroso non conferisce al concessionario un diritto soggettivo alla rinegoziazione delle condizioni economiche, né obbliga l'Amministrazione a disapplicare la norma primaria, restando il rischio operativo a carico dell'operatore che sceglie di proseguire l'attività senza gara, beneficiando della continuità del servizio e della posizione di mercato.

LEGITTIMA LA REVISIONE TARIFFARIA DELLE CONCESSIONI AUTOSTRADALI PER TUTELARE L'INTERESSE DEGLI UTENTI (37.2)

La regolazione tariffaria delle concessioni autostradali non è soggetta a cristallizzazione temporale, potendo l'Autorità di settore aggiornare periodicamente i criteri di remunerazione del capitale e di allocazione dei rischi. Tale potere, espressione di discrezionalità tecnica, è finalizzato a garantire che le tariffe siano orientate ai costi efficienti e che il rischio operativo permanga effettivamente in capo al concessionario, evitando che la posizione di monopolista naturale si traduca in sovra-compensazioni a danno dell'utenza.

LEGITTIMITÀ DEL POTERE REGOLATORIO ART SUI SISTEMI TARIFFARI DELLE CONCESSIONI AUTOSTRADALI (37.2)

È legittimo l'intervento dell'Autorità di Regolazione dei Trasporti che, nell'esercizio della propria discrezionalità tecnica, aggiorna i sistemi tariffari delle concessioni autostradali vigenti, ridefinendo la remunerazione delle poste figurative e la matrice dei rischi, in quanto il concessionario non vanta un diritto all'immutabilità del quadro regolatorio nei rapporti di durata qualificabili come servizi di interesse economico generale.

CONCESSIONE DI SERVIZI: GIURISDIZIONE SULLA RINEGOZIAZIONE DELL'EQUILIBRIO FINANZIARIO E MODALITÀ DI ESERCIZIO DEL RECESSO (165)

Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia riguardante la rinegoziazione di una concessione di lavori e servizi, anche nella fase esecutiva, qualora la PA eserciti poteri autoritativi di valutazione dell'interesse collettivo. Ai sensi dell'art. 165, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016, il concessionario non è titolare di un diritto soggettivo al riequilibrio contrattuale, ma deve attivare una procedura di rinegoziazione che, in caso di fallimento, gli consente l'esercizio del diritto potestativo di recesso.

Tale recesso non si perfeziona con la mera segnalazione della sussistenza dei presupposti di legge, occorrendo una dichiarazione di volontà chiara e incondizionata.

"Le controversie relative agli atti con i quali l'amministrazione, dopo l'aggiudicazione di una concessione o di un pubblico servizio, si esprime in ordine alla rinegoziazione degli elementi essenziali del rapporto appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In effetti, quando la rinegoziazione definisca un nuovo equilibrio economico-finanziario, il risultato è assimilabile a un nuovo affidamento a diverse condizioni. Nell’esercizio del potere di rinegoziazione, l’amministrazione non agisce in posizione di parità con la controparte, ma esercita la propria autonomia negoziale nel contesto di una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico. Se non vi sia stato un autovincolo contrattuale mediante una clausola di rinegoziazione a risultati predefiniti, ossia già contenente il criterio di calcolo del maggiore o minore importo dovuto, la rinegoziazione costituisce sempre esercizio di un potere autoritativo e discrezionale.

Costituisce espressione dello stesso potere il rifiuto di procedere alla rinegoziazione pur a fronte di dedotti eventi eccezionali ed imprevedibili non riconducibili al concessionario.

[...]

La norma dell’art. 165 comma 6 del d.lgs. 50/2016, che attribuisce alle parti il diritto di recesso nel caso di mancato accordo sul riequilibrio economico-finanziario della concessione, pone una chiara distinzione e un altrettanto chiaro ordine di precedenza tra la richiesta di rinegoziazione e il recesso.

Il recesso è possibile quando la procedura di rinegoziazione sia fallita, e l’amministrazione non intenda procedere alla risoluzione del rapporto. Dalla prospettiva del concessionario che subisca le conseguenze di una gestione divenuta antieconomica il recesso serve per uscire da un rapporto che l’amministrazione vuole proseguire comunque, non per fondare pretese economiche nei confronti dell’amministrazione.

Nello specifico, tuttavia, dal tenore letterale della richiamata nota del 6 dicembre 2022 emerge che la ricorrente si è limitata a informare l’Amministrazione della sussistenza delle “condizioni per recedere dal contratto 28.4.2004 ex art. 165, comma 6, D. Lgs. 50/2016” in riferimento alla mancata rinegoziazione delle condizioni economiche, senza tuttavia manifestare una volontà inequivoca di avvalersi del diritto di recesso."

RIEQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO E PANDEMIA COVID-19: IL RISCHIO OPERATIVO NEL PROJECT FINANCING (165)

In materia di concessioni di lavori pubblici mediante project financing, il rischio operativo di mercato grava sul concessionario. La mancata vendita di manufatti cimiteriali non giustifica il riequilibrio economico-finanziario laddove risulti imputabile a una sovrastima della domanda locale compiuta nel Piano Economico Finanziario piuttosto che a fattori esogeni straordinari, atteso che il rischio di domanda integra la tipica espressione dell'alea contrattuale gravante sul privato.

È inoltre escluso ogni indennizzo per lucro cessante o mancato utile, essendo il ristoro ex art. 176 D.Lgs. 50/2016 limitato al valore delle opere realizzate depurato dagli ammortamenti.

"[...] L'eventuale incremento della scelta del rito della cremazione risponde unicamente a mutamenti di natura sociologica e culturale dell'utenza locale, i quali integrano la tipica espressione del "rischio di domanda" (o rischio di mercato) che grava per legge in via esclusiva sul concessionario.

[...]

In materia di concessioni di lavori pubblici e project financing, l’unico indennizzo spettante al concessionario nell'ipotesi di cessazione del rapporto per eventi non imputabili è rigorosamente disciplinato dall’art. 176, comma 4, lett. a) del D.Lgs. 50/2016 (applicabile ratione temporis), richiamato sia dall’art. 165 sia dall’art. 182.

La norma limita il ristoro esclusivamente al valore delle opere realizzate e ai relativi oneri accessori, depurati dagli ammortamenti.

È pertanto radicalmente esclusa ogni forma di indennizzo o risarcimento per lucro cessante, mancato utile d'impresa o perdita di chances commerciali legate alla mancata vendita [...]. Il profitto imprenditoriale programmato non gode di alcuna garanzia di protezione pubblica, gravando sul concessionario il rischio operativo di gestione."

COVID-19 E MODALITÀ ESECUTIVE STRAORDINARIE NON CONTEMPLATE DALLE TARIFFE ORDINARIE: L'EQUO COMPENSO PER IL CONCESSIONARIO DEVE ESSERE DETERMINATO DALL'ISTRUTTORIA DELL'ENTE CONCEDENTE

Ai fini della quantificazione del corrispettivo spettante al concessionario di un servizio pubblico portuale per prestazioni rese in regime di emergenza pandemica, la valutazione operata dall'Amministrazione concedente in sede di revisione delle fatture prevale sulla ricostruzione dei costi aziendali operata dal consulente tecnico d'ufficio, qualora quest'ultima risulti incerta o basata su dati contabili incompleti. L'istruttoria dell'ente pubblico costituisce il parametro più aderente all'effettivo valore delle prestazioni, tenuto conto dell'assunzione del rischio operativo e della responsabilità sociale del concessionario in condizioni di eccezionalità.

"[...] Amministrazione concedente, quindi dal soggetto più competente per esprimere una valutazione economica del servizio, conoscendone tutti i molteplici profili (circostanze di fatto eccezionali, raffronto con le tariffe ordinarie del capitolato, ecc.) e che aveva “eseguito apposita istruttoria”, offre un’indicazione per la quantificazione dell’equo compenso, risultando verosimilmente più corretta l’ipotesi indicata dal ctu alla lettera b) “desunta dalla analisi della documentazione riportata nel documento di “Riscontro Fatture” datato 09.07.2021”."

DIRITTO ALLA REMUNERAZIONE PER LAVORI DI SICUREZZA OBBLIGATORI NONOSTANTE LA MANCATA APPROVAZIONE DEL PEF

In tema di concessioni autostradali, è illegittima la determinazione ministeriale che condiziona il riconoscimento dei costi per interventi di adeguamento sismico obbligatori alla futura approvazione del PEF, escludendo ogni rivalsa del concessionario in caso di mancata approvazione. Poiché tali opere attengono alla sicurezza della circolazione e sono inserite in atti aggiuntivi convenzionali, il diritto alla remunerazione sorge con l'esecuzione dell'intervento approvato, spettando all'amministrazione l'onere di garantire il riequilibrio economico-finanziario tramite gli strumenti di revisione periodica, senza poter traslare sul privato il rischio derivante dal blocco o dal ritardo dell'iter procedurale di aggiornamento dei piani finanziari.

OBBLIGO DI ADEGUAMENTO TERRITORIALE DELL'AUTORIZZAZIONE FSMA ALLA CAPACITÀ TRASMISSIVA ASSEGNATA

È legittimo il provvedimento ministeriale che, in sede di rinnovo, estende l'ambito territoriale dell'autorizzazione FSMA a tutte le province comprese nell'Area Tecnica in cui il fornitore ha ottenuto l'assegnazione di capacità trasmissiva. Ai rapporti autorizzatori puri non si applicano le tutele del Codice dei Contratti Pubblici in materia di equilibrio economico-finanziario delle concessioni, gravando sull'operatore economico l'onere di adeguare la propria struttura aziendale agli obblighi di diffusione integrale derivanti dalla partecipazione alle procedure selettive.

LEGITTIMA LA GARA PER SERVIZI PORTUALI NONOSTANTE LA PARTECIPAZIONE SOCIETARIA DELL'OPERATORE (23.5)

In tema di servizi portuali, la partecipazione di un operatore economico al capitale sociale della società mista concessionaria del terminal non esonera quest'ultima dall'obbligo di indire una gara per l'affidamento dei servizi di interesse generale a terzi. La normativa speciale di cui all'art. 23, comma 5, della legge n. 84/1994 non configura una deroga ai principi comunitari di concorrenza e trasparenza, né attribuisce ai soci un diritto soggettivo alla libera contrattazione per la gestione dei servizi portuali.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE A CARTELLA PER RINUNCIA

In tema di contenzioso su canoni concessori, qualora la parte opponente depositi rinuncia agli atti del giudizio e la controparte l’accetti, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara estinto il giudizio, compensando le spese di lite. Relativamente al ruolo dell'agente della riscossione, "la Suprema Corte ha, infatti, chiarito che l’incaricato della riscossione è carente di legittimazione passiva nel giudizio di opposizione a cartella esattoriale per motivi inerenti al merito della pretesa e la notifica dell'opposizione nei suoi confronti ha il solo valore di litis denuntiatio, sicché non è configurabile la soccombenza dell’opponente nei confronti dell’agente della riscossione (Cass. 19 luglio 2024, n. 19985)".

OBBLIGO DI ISTRUTTORIA PER IL RIEQUILIBRIO NELLE CONCESSIONI DEMANIALI PORTUALI (1.2-BIS)

In presenza di fattori di squilibrio economico-finanziario sopravvenuti e imprevedibili, l'Amministrazione concedente ha l'obbligo di esaminare in contraddittorio la proposta di riequilibrio avanzata dal concessionario, anche nel caso di concessione di beni demaniali portuali; ciò in quanto i principi di collaborazione e buona fede impongono una verifica istruttoria sulla sostenibilità del rapporto, indipendentemente dall'applicabilità diretta della disciplina del Codice dei contratti pubblici sulle concessioni di servizi.

RIEQUILIBRIO CONCESSORIO: NECESSARIA LA PREVIA VERIFICA DEI COSTI E DEL RENDICONTO (165.1)

In tema di concessione di servizi pubblici, la riconduzione a equilibrio del rapporto non fa sorgere un diritto di credito automatico a favore del gestore, ma presuppone la previa approvazione del rendiconto annuale da parte dell'ente concedente, chiamato a verificare l'inerenza e la congruità delle voci di costo rispetto alla gestione ottimale del servizio.

INAMMISSIBILE IL RITO DEL SILENZIO PER ISTANZE DI RIEQUILIBRIO ECONOMICO FINANZIARIO (165.6)

Il ricorso in materia di silenzio della P.A. è inammissibile quando rivolto all'accertamento dell'inerzia su istanze di riequilibrio economico-finanziario della concessione o su contestazioni relative all'escussione di garanzie fideiussorie, in quanto trattasi di posizioni di diritto soggettivo non coercibili tramite il rito speciale del silenzio, il quale presuppone l'esercizio di una potestà amministrativa pubblicistica volta all'adozione di un provvedimento discrezionale.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DEL RICORRENTE

La dichiarazione del difensore relativa alla sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso comporta l'improcedibilità dell'impugnazione, precludendo al giudice amministrativo la valutazione nel merito della controversia in omaggio al principio dispositivo e alla piena disponibilità dell'azione in capo al ricorrente.

SOSTENIBILITA' DEL PEF: VALUTAZIONE RISERVATA ALLA DISCREZIONALITA' DELLA P.A. (165.2)

Per costante orientamento giurisprudenziale, “le valutazioni circa la sostenibilità del PEF e dell’offerta rientrano in un ambito di valutazione tecnica riservato all’amministrazione concedente, tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza” (ex multis, Cons. Stato, V, 30 gennaio 2023, n. 1042).

In particolare, va ribadito che la funzione assunta dal piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi (quale è il casi in esame), in ragione della previsione dell’art. 3, comma primo, lettere uu) e vv) del d.lgs. n. 50 del 2016 (per cui la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione), consiste nel garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la “contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria”) attraverso la “corretta allocazione dei rischi” (ex art. 165, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016) – allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente – lungo tutto l’arco temporale della gestione.

Come noto, la concessione sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, lett. cit. [si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc) – nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario] – sia dell’art. 165 del d.lgs. n. 50 del 2016, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni.

Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica.

Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

LEGITTIMA LA REVOCA DELLA CONCESSIONE NEGLI ENTI DISCIOLTI PER MAFIA

Il provvedimento di revoca delle deliberazioni e di rescissione dei contratti adottato dalla Commissione Straordinaria ai sensi dell'art. 145, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000 costituisce espressione di un potere extra ordinem di natura cautelare e preventiva che non richiede la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della Legge n. 241/1990. Tale misura può legittimamente fondarsi su un quadro indiziario che evidenzi anomalie gestionali ed elementi di collegamento con la criminalità organizzata valutati secondo un criterio di verosimiglianza probabilistica.

LA MERA PENDENZA DI UN'ISTRUTTORIA ANTITRUST NON INTEGRA UN OBBLIGO DICHIARATIVO PER IL CONCORRENTE (80.5)

In tema di gravi illeciti professionali, non sussiste in capo all'operatore economico un onere dichiarativo generale relativo alla semplice pendenza di procedimenti istruttori dell'AGCM che non siano ancora sfociati in provvedimenti sanzionatori definitivi. La legittimità dell'aggiudicazione deve essere valutata con riferimento al momento della partecipazione e dell'adozione del provvedimento, restando irrilevante la sopravvenienza di sanzioni antitrust intervenute dopo la stipula del contratto, le quali non possono operare retroattivamente per privare il concorrente dei requisiti già posseduti.

LEGITTIMA LA GARA UNICA TRA MUSEI E LA DURATA DELLA CONCESSIONE COMMISURATA AL VALORE (168.1)

È legittima l'indizione di una procedura di gara unica per la concessione di servizi museali da parte di un ente capofila in forza di accordi di collaborazione tra amministrazioni aggiudicatrici. La durata di tale concessione deve essere determinata in conformità all'art. 168 del D.Lgs. 50/2016, norma primaria che supera i limiti temporali quadriennali precedentemente fissati dalla normativa ministeriale di settore, dovendo la stessa essere commisurata al valore della concessione e alla complessità organizzativa dell'oggetto.

DINIEGO DI FINANZIAMENTO PER INTERVENTI STRAORDINARI NON PREVENTIVAMENTE AUTORIZZATI DAL CONCEDENTE

In materia di concessioni autostradali, la mancanza di un'approvazione espressa a monte da parte dell'amministrazione concedente circa l'ammissibilità a finanziamento di un intervento straordinario preclude il recupero dei relativi costi mediante incrementi tariffari. Gli atti procedimentali diretti alla verifica della regolarità dell'appalto e del collaudo non configurano un riconoscimento implicito della spettanza del finanziamento, attenendo a fasi e finalità diverse rispetto alla valutazione discrezionale dell'opportunità economica dell'investimento e del suo impatto sull'utenza.

LEGITTIMA LA PROROGA TECNICA OLTRE IL TERMINE CONTRATTUALE PER GARANTIRE CONTINUITÀ (106.11)

In tema di concessioni di servizi, la proroga tecnica è configurabile come differimento del termine finale del rapporto che rimane regolato dall'atto originario; essa è legittima se funzionale a garantire la continuità assistenziale durante lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica complesse, non configurando un'inerzia colposa dell'amministrazione qualora l'operatore abbia contribuito ai ritardi e accettato formalmente il regime di proroga.

NECESSARIA APPROVAZIONE ESPRESSA PER IL RICONOSCIMENTO ONERI DI VARIANTE NELLE CONCESSIONI

La mancata approvazione del progetto esecutivo da parte del Ministero concedente preclude al concessionario autostradale il diritto al riconoscimento degli oneri derivanti da successive varianti tecniche, atteso che l'autorizzazione alla spesa richiede una manifestazione di volontà espressa e non può essere sostituita dal silenzio dell'amministrazione o dalla condotta inerte del concedente a fronte dell'esecuzione delle opere.

LEGITTIMA LA RINEGOZIAZIONE DEL PEF PER SOPRAVVENIENZE ECONOMICHE TRA GARA E STIPULA (165.6)

In tema di concessione di servizi pubblici, il verificarsi di sopravvenienze economiche eccezionali nel periodo intercorrente tra la presentazione dell'offerta e la stipula del contratto, dovute a una significativa dilazione temporale non imputabile alle parti, legittima la stazione appaltante a rinegoziare le condizioni economiche ai sensi dell'art. 165, comma 6, del D.Lgs. 50/2016, al fine di garantire la sostenibilità del progetto negoziale e il mantenimento dell'equilibrio sinallagmatico.

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E LEGITTIMA RISOLUZIONE DELLA CONCESSIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO E MOROSITA'

Il rapporto di concessione di servizi si distingue dall'appalto per l'assunzione del rischio operativo in capo al privato, la cui remunerazione dipende dai flussi di cassa provenienti dall'utenza; tale configurazione trilaterale giustifica la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla fase esecutiva riguardante la vigilanza sul corretto espletamento del servizio. La risoluzione del rapporto per grave inadempimento non richiede obbligatoriamente l'audizione personale del concessionario qualora il contraddittorio documentale sia stato sufficiente a istruire adeguatamente la decisione dell'amministrazione.

LEGITTIMITÀ DELL'ACCORDO DI COLLABORAZIONE TRA ENTI LOCALI PER IL COORDINAMENTO DELLE FUNZIONI ISTITUZIONALI (7.4)

In tema di affidamento di servizi pubblici, l'accordo tra amministrazioni finalizzato alla gestione coordinata di funzioni istituzionali comuni, qualora non preveda un rapporto sinallagmatico ma solo il ristoro dei costi, integra un'ipotesi di cooperazione orizzontale ai sensi dell'art. 7, comma 4, del d.lgs. 36/2023. Tale fattispecie è legittima anche in assenza di gara e non soggiace agli oneri motivazionali prescritti per l'autoproduzione mediante società in house, rappresentando una scelta organizzativa autonoma della Pubblica Amministrazione volta al perseguimento di obiettivi comuni e all'ottimizzazione delle risorse.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER ANOMALIA SE L'OFFERTA È SOVRASTIMATA PER OTTENERE PUNTEGGI PREMIALI

In tema di verifica di anomalia dell'offerta, è legittima l'esclusione del concorrente che, dopo aver massimizzato il punteggio tecnico offrendo prestazioni quantitative elevate, ne giustifichi l'insostenibilità economica sostenendo che tali prestazioni non verranno verosimilmente richieste. L'assunzione del rischio operativo in una concessione non autorizza l'operatore a presentare offerte tecniche sovrastimate e finanziariamente scoperte, poiché l'attendibilità dell'offerta deve essere valutata rispetto a quanto dichiarato in sede di gara per ottenere il punteggio.

IMPROCEDIBILE IL RICORSO CONTRO L'INTERNALIZZAZIONE SE IL SUBENTRO È COMPLETATO E MANCA INTERESSE RISARCITORIO

In tema di affidamento di servizi sanitari, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse si impone qualora, nel corso del giudizio, la gestione sia passata integralmente al soggetto pubblico, il gestore uscente abbia licenziato il personale e non sia stata formulata alcuna domanda risarcitoria, rendendo l'eventuale annullamento dell'atto privo di utilità pratica per il ricorrente.

NECESSARIA CLAUSOLA ESPRESSA PER L'ANALOGIA TRA SERVIZI DI SUPPORTO E GESTIONE IN CONCESSIONE (165.1)

Nelle procedure di gara per l'affidamento in concessione dei servizi di riscossione tributaria, l'esperienza professionale maturata in attività di mero supporto alla gestione (appalto di servizi) non è equiparabile alla gestione diretta (concessione) ai fini del possesso dei requisiti di capacità tecnica, salvo che la legge di gara non preveda espressamente tale analogia, stante l'insussistenza del rischio operativo nel contratto di appalto.

VIETATA LA MODIFICA SOSTANZIALE DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO DOPO L'AGGIUDICAZIONE (175.7)

In tema di concessioni e project financing, le modifiche che alterano significativamente l'equilibrio economico del contratto a favore dell'aggiudicatario (quali l'inserimento di un contributo pubblico o la riduzione del canone) sono considerate sostanziali e richiedono una nuova gara; la stazione appaltante è legittimata a dichiarare la decadenza dell'aggiudicatario che subordini la firma della convenzione a tali modifiche inammissibili.

RATIFICA LEGITTIMA DELLA DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE PER LA RIQUALIFICAZIONE DELLO STADIO (4.1)

In tema di ammodernamento degli stadi, lo studio di fattibilità presentato nella fase preliminare non richiede la certificazione di un PEF asseverato o l'esaustiva risoluzione di ogni criticità ambientale e urbanistica, essendo queste rimesse alla fase progettuale definitiva. La Pubblica Amministrazione può validamente ratificare una precedente dichiarazione di pubblico interesse viziata da incompetenza, purché l'atto di ratifica tenga conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto e delle risultanze del percorso partecipativo, rispettando il principio del 'tempus regit actum' riguardo alla normativa sopravvenuta.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLE CONTROVERSIE RELATIVE ALLA REMUNERAZIONE DEL CAPITALE NELLE CONCESSIONI AUTOSTRADALI

Sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario nelle controversie concernenti la quantificazione del tasso di rendimento del capitale investito dal concessionario autostradale, in quanto tale materia rientra tra le eccezioni alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo previste per indennità, canoni e corrispettivi, qualora la materia del contendere si concentri su profili di natura patrimoniale relativi all'attuazione del rapporto senza l'esercizio di poteri autoritativi.

ONERE DI AUTORESPONSABILITÀ DEL CONCESSIONARIO E RISOLUZIONE PER MANCATA PROGETTAZIONE ESECUTIVA (108.3)

È legittima la risoluzione di una concessione di servizi pubblici per grave inadempimento qualora il concessionario non rispetti i termini per la presentazione della progettazione esecutiva e l'allacciamento delle utenze, restando irrilevanti le contestazioni sulla redditività o sulla concorrenza locale se tali elementi erano già noti o conoscibili secondo diligenza professionale in fase di gara.

IMPROCEDIBILE L'APPELLO SE SOPRAVVIENE UN NUOVO PROVVEDIMENTO DEFINITIVO DI DINIEGO

Sussiste la sopravvenuta carenza di interesse e la conseguente improcedibilità dell'appello qualora, dopo la sentenza di primo grado, l'Amministrazione adotti un nuovo provvedimento definitivo che definisce l'assetto del rapporto sulla base di una rinnovata istruttoria tecnica, sostituendo le determinazioni interlocutorie precedentemente contestate. L'interesse alla decisione deve essere concreto e attuale, non potendo ridursi alla richiesta di una pronuncia di mero principio sulla rinegoziabilità del contratto che prescinda dall'accertamento dell'effettivo squilibrio economico.

IL PROCEDIMENTO DI INTERPELLO SEGUE LA DISCIPLINA VIGENTE AL BANDO (140.1)

In tema di affidamento di contratti pubblici, la procedura di interpello dei soggetti che hanno partecipato alla gara originaria, attivata in seguito alla risoluzione del rapporto con l'aggiudicatario, costituisce un sub-procedimento privo di valenza autonoma che si innesta nella fase pubblicistica di aggiudicazione. Ne consegue che tale fase è governata dal principio tempus regit actum e resta soggetta alla normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando di gara, non potendo la risoluzione contrattuale determinare l'applicazione di una disciplina sopravvenuta.

LEGITTIMA LA GESTIONE INTEGRATA DEI SERVIZI MUSEALI IN REGIME DI CONCESSIONE (168.1)

È legittima la previsione di una durata della concessione superiore ai quattro anni qualora essa sia commisurata al valore dell'affidamento e alla complessità della gestione, trovando fondamento nell'art. 168 del D.Lgs. 50/2016 che prevale su fonti regolamentari settoriali difformi. La natura di concessione è garantita dalla traslazione del rischio operativo legato alla domanda di servizi museali, indipendentemente dal carattere indicativo del PEF predisposto dalla stazione appaltante.

LEGITTIMITA DELLA LEX SPECIALIS CHE PREVEDE IL RISCHIO OPERATIVO NELLA CONCESSIONE (165.1)

In tema di affidamento di concessioni mediante società mista, la previsione di un rischio operativo integralmente a carico del socio privato non costituisce clausola escludente o irragionevole, in quanto l'alea legata alla gestione e alla variabilità dei ricavi tariffari nel lungo periodo rappresenta un elemento costitutivo del contratto di concessione che l'operatore economico deve saper valutare mediante la propria analisi di convenienza tecnica ed economica.

ESCLUSIONE LEGITTIMA PER OFFERTA IN PERDITA E PIANO ECONOMICO FINANZIARIO INATTENDIBILE (165.4)

In sede di affidamento di un appalto misto comprendente una concessione, la stazione appaltante può legittimamente escludere l'operatore economico che presenti un'offerta economica insostenibile, caratterizzata da un Piano Economico Finanziario (PEF) generico e inattendibile. L'accertamento di una gestione in perdita e l'incapacità dell'offerente di giustificare correttamente le voci di costo e di entrata, nonostante plurime richieste di chiarimenti, rendono l'offerta complessivamente inaffidabile e non idonea a garantire il corretto adempimento contrattuale.

INATTENDIBILE L'OFFERTA CHE GIUSTIFICA SOLO UNA PARTE DEI SERVIZI MIGLIORATIVI PROMESSI (97.1)

Nelle gare d'appalto, la verifica di anomalia deve investire l'offerta nella sua interezza prestazionale; pertanto, è legittima l'esclusione del concorrente che, dopo aver offerto un numero iperbolico di interventi per massimizzare il punteggio tecnico, giustifichi i costi solo per una minima frazione di essi basandosi su previsioni statistiche di esecuzione, risultando tale condotta lesiva dei principi di serietà e affidabilità dell'offerta.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA LIMITATO ALLE SOLE CLAUSOLE EFFETTIVAMENTE ESCLUDENTI

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici e concessioni, l'interesse all'impugnazione immediata del bando è circoscritto alle clausole 'escludenti', che impediscono oggettivamente la partecipazione del concorrente o rendono impossibile il calcolo di convenienza economica per formulare un'offerta. Qualora un operatore economico presenti la propria offerta e questa venga ammessa dalla stazione appaltante, l'onere della prova circa il carattere impeditivo delle prescrizioni di gara diventa particolarmente gravoso, dovendo dimostrare l'assoluta impossibilità tecnica o l'evidente insostenibilità economica della prestazione, pena l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse attuale.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI OPERE URGENTI PER MANCATO AGGIORNAMENTO DEL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO

In materia di concessioni autostradali, è illegittimo il diniego di approvazione di un progetto esecutivo finalizzato alla sicurezza stradale motivato dall'assenza di copertura finanziaria nel Piano Economico Finanziario (PEF) vigente, qualora il mancato aggiornamento del PEF sia imputabile all'inerzia della Stazione Appaltante; i principi di correttezza e buon andamento impongono infatti che l'approvazione tecnica delle opere urgenti non sia paralizzata dall'inadempimento procedurale dell'Amministrazione nella revisione dei piani economici.

LEGITTIMO L'ACCORDO DI COLLABORAZIONE TRA ENTI PER FUNZIONI DI CONTROLLO PRIVE DI RISCHIO OPERATIVO

È legittimo il ricorso all'accordo di collaborazione tra enti pubblici per la gestione coordinata delle attività di controllo sugli impianti termici qualora la funzione, priva di rischio operativo, non sia configurabile come concessione di servizi. La natura collaborativa dell'accordo non viene meno in presenza di trasferimenti finanziari tra le amministrazioni partecipanti, purché tali flussi siano limitati al ristoro dei costi sostenuti per il perseguimento dell'interesse pubblico comune e non assumano carattere di corrispettivo per prestazioni di mercato.

APPLICABILITÀ DELLO IUS SUPERVENIENS AI CONTRATTI DI DURATA E PROCEDIMENTI AUTONOMI (174.1)

In tema di contratti di durata e partenariato pubblico-privato, lo ius superveniens trova applicazione al rapporto in corso qualora incida sulla fase esecutiva e sulla produzione degli effetti futuri, nel rispetto del principio tempus regit actum, senza che ciò comporti una violazione del legittimo affidamento o una retroattività della norma, specialmente ove la sopravvenienza preceda l'avvio di sub-procedimenti autorizzativi necessari all'esecuzione dell'opera.

IL CONCESSIONARIO IN PROROGATIO NON PUO' ESEGUIRE LAVORI SENZA APPROVAZIONE DEL PROGETTO ESECUTIVO

Il regime di prorogatio della concessione autostradale non abilita il concessionario a procedere unilateralmente all'esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria in assenza di una formale approvazione dei relativi progetti esecutivi da parte dell'amministrazione concedente. La presentazione di perizie di variante presuppone logicamente l'esistenza di un progetto originario approvato, sicché è legittima la restituzione delle stesse qualora l'amministrazione non si sia mai pronunciata favorevolmente sui progetti iniziali, restando irrilevante l'inerzia serbata dal concedente o la mera nomina di una commissione di collaudo tecnico-amministrativo.

NECESSARIA APPROVAZIONE ESPRESSA PER VARIANTI TECNICHE NELLE CONCESSIONI AUTOSTRADALI

In tema di concessioni autostradali, l'obbligo del concessionario di garantire la sicurezza dell'infrastruttura non legittima l'esecuzione di interventi o varianti in deroga alle procedure autorizzatorie previste dalla convenzione. Il silenzio serbato dall'Amministrazione Concedente non configura un assenso implicito, né la nomina di una commissione di collaudo può essere interpretata come autorizzazione alla spesa, essendo necessaria un'espressa determinazione positiva per l'approvazione dei progetti e la conseguente assunzione dei relativi oneri economici.

INESISTENZA DI UN DIRITTO SOGGETTIVO AL RIEQUILIBRIO DELLA CONCESSIONE (30.2)

Il rischio operativo nelle concessioni di servizi, che comprende il rischio di domanda e il rischio di mancato recupero degli investimenti, grava interamente sul concessionario. Di conseguenza, i principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto non possono essere invocati per fondare un obbligo di eterointegrazione del regolamento contrattuale che imponga all'amministrazione la rinegoziazione delle condizioni economiche a fronte di sopravvenienze di mercato, spettando all'operatore economico, in caso di mancato accordo con l'amministrazione concedente, la sola facoltà di recedere dal rapporto.

NECESSARIA L’APPROVAZIONE MINISTERIALE PER GLI INTERVENTI SULLA RETE AUTOSTRADALE ANCHE SE URGENTI

In tema di concessioni autostradali, la realizzazione di interventi finalizzati alla sicurezza della rete richiede sempre la previa e formale approvazione del progetto da parte dell'amministrazione concedente. L'urgenza o la necessità di adeguamento normativo non autorizzano la concessionaria a procedere in assenza di autorizzazione; in mancanza di tale atto, i costi dell'intervento non possono essere traslati sul concedente né riconosciuti come valore dell'infrastruttura in sede di subentro di un nuovo concessionario.

L'ESECUZIONE ARBITRARIA DI INTERVENTI NON AUTORIZZATI IMPEDISCE IL RICONOSCIMENTO DEGLI ONERI ECONOMICI (165.1)

La mancata approvazione ministeriale del progetto esecutivo originario preclude l'approvazione di varianti in corso d'opera, rendendo gli oneri economici dell'intervento interamente a carico della società concessionaria. L'urgenza di provvedere alla messa in sicurezza dell'infrastruttura non legittima l'operatore a procedere unilateralmente in deroga alle procedure autorizzative previste dalla convenzione, né il silenzio dell'Amministrazione concedente può essere interpretato come autorizzazione implicita o silenzio-assenso, attesa la necessità di un'espressa manifestazione di volontà volta ad accollarsi l'onere finanziario delle opere.

COSTI MANODOPERA NON OBBLIGATORI PER PERSONALE IMPIEGATO SU PIÙ COMMESSE (95.10)

Nelle gare d'appalto regolate dal D.Lgs. 50/2016, la mancata indicazione dei costi della manodopera per figure professionali non dedicate esclusivamente alla commessa non determina l'esclusione dell'operatore economico. Tali costi, infatti, in quanto non incidenti direttamente ed esclusivamente sulla singola prestazione ma riferibili alla gestione complessiva di più servizi dell'operatore, non rientrano nel perimetro degli oneri di cui è obbligatoria l'analitica indicazione in sede di offerta economica.

OBBLIGO DI RINEGOZIAZIONE E RIEQUILIBRIO DELLA CONCESSIONE PER EVENTI SOPRAVVENUTI (165.6)

Nelle concessioni di servizi, qualora sopravvengano eventi imprevedibili idonei ad alterare l'equilibrio economico del rapporto, sorge in capo all'Amministrazione concedente l'obbligo di rinegoziare le condizioni contrattuali. Tale rinegoziazione deve fondarsi su un'istruttoria tecnica rigorosa del Piano Economico Finanziario, e il provvedimento che determina la durata della proroga deve essere congruamente motivato, specificando i parametri utilizzati per il calcolo del riequilibrio, pena l'illegittimità per difetto di istruttoria e motivazione.

LEGITTIMA LA RIDUZIONE DEI PREZZI DI PROGETTO TRAMITE COMPARAZIONE CON INTERVENTI ANALOGHI

In sede di approvazione di un progetto esecutivo nell'ambito di una concessione autostradale, l'Amministrazione ha il potere di rimodulare i prezzi proposti dal concessionario operando un confronto con i costi di interventi similari già approvati dagli uffici competenti. È inoltre legittima la riduzione proporzionale delle spese generali qualora il concessionario non debba espletare tutte le attività tecniche previste dalla normativa, come gli studi di impatto ambientale.

REALE TRASFERIMENTO DEL RISCHIO OPERATIVO PER LA QUALIFICAZIONE DELLA CONCESSIONE (165.1)

Il discrimen tra appalto e concessione risiede nel trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore economico. Nelle 'opere fredde', qualora il corrispettivo sia erogato interamente dall'amministrazione e quest'ultima conservi il potere di autorizzazione preventiva sui singoli interventi e sulla spesa, non si configura alcuna traslazione del rischio di mercato, con la conseguenza che il contratto deve essere qualificato come appalto, rendendo illegittima la richiesta di un piano economico finanziario asseverato tipico delle concessioni.

REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE E SERVIZI ANALOGHI: DISCREZIONALITA' DELLA S.A. E CONSOLIDATA GIURISPRUDENZA IN MERITO

I requisiti speciali sono previsti dalla singola stazione appaltante nella lex specialis per garantire che, in considerazione dell’oggetto e del valore del contratto, siano ammessi al procedimento comparativo esclusivamente soggetti ‘affidabili’ poiché professionalmente, finanziariamente e tecnicamente qualificati per lo svolgimento della specifica prestazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 27.3.2019, n. 6).

In linea generale, sul tema della scelta dei requisiti di partecipazione un consolidato orientamento giurisprudenziale ha chiarito che:

“I requisiti di partecipazione ad una gara sono fissati dall’autorità amministrativa con ampia discrezionalità, sindacabile solo per manifesta arbitrarietà ed irragionevolezza.

Detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 Cost. e si sostanzia quindi nel potere-dovere di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

La scelta di fissare specifici requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto, ad esempio, a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla certificazione di iscrizione in un elenco ufficiale di prestatore di servizi) ai fini della dimostrazione del possesso dell’adeguata capacità economico-finanziaria è ampiamente discrezionale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e si sottrae, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che essa non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (in termini, Cons. Stato, V, 1° giugno 2001, n. 2973; V, 31 dicembre 2003, n. 9305; VI, 10 ottobre 2002, n. 5442)” [in questi esatti termini: Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023, n. 431; Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116].

In relazione medesima tematica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2020, n. 7138, in cui si richiama la sentenza n. 1076 del 12 febbraio 2020 della stessa Terza sezione) è stato ulteriormente affermato che: “nella dialettica fra tutela della concorrenza e perseguimento dell'interesse pubblico primario l'amministrazione gode di un'ampia discrezionalità nella selezione dell'oggetto (e delle caratteristiche tecniche) dell'appalto, in funzione degli standards organizzativi e di efficienza delle relative prestazioni (in tesi anche molto elevati, purché non irragionevoli), dovendo l'offerta adattarsi alla domanda e non viceversa”. Ed ancora che: “A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell'impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che "le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" (art. 58, paragrafo 4), confermando l'impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. (....) La rilevanza della tutela della salute, sottesa alla previsione di livelli di competenza tecnica e standard qualitativi così elevati … consentono …. l'introduzione di un requisito proporzionato alla prestazione che si intende acquisire, nonché al perseguimento dell'interesse pubblico ad essa sotteso. A tale scopo, all'Amministrazione è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all'oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. III, 07/07/2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655)”. Pertanto: “il punto di equilibrio del sistema non è dato, sulla base dell'argomentazione sopra richiamata, dal numero di concorrenti operanti sul mercato in grado di offrire il prodotto richiesto (uno, ovvero tre), ma dall'esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifica la domanda di un prodotto offerto solo da poche imprese (in tesi, anche da una soltanto: come nel caso esaminato dalla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99)”. In altri termini: “l'interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell'interesse dell'amministrazione all'acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (....) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l'interesse pubblico specifico portato dall'amministrazione aggiudicatrice”. Nella medesima direzione è stato ulteriormente chiarito che: “Il sindacato ammissibile si incentra dunque sulla proporzionalità e ragionevolezza della scelta della stazione appaltante”.

Tali considerazioni sono ulteriormente riscontrate dalla giurisprudenza che ha esaminato la corretta interpretazione del concetto di “servizio analogo”.

Secondo un consolidato indirizzo interpretativo, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, il concetto di ‘servizi analoghi’ va inteso ‘non come identità ma come mera similitudine’, tra le prestazioni richieste (Cons. Stato, n. 293 del 2020; id. n. 1608 del 2017; id. n. 3717 del 2015).

In questa prospettiva, le prestazioni in precedenza svolte dall’operatore non devono coincidere esattamente con il servizio oggetto di gara, essendo sufficiente l’esistenza di un’analogia o inerenza tra le attività considerate (Cons. Stato 4.1.2017, n. 9), analogamente a quanto già osservato con riguardo al criterio dell’idoneità professionale.

Laddove la lex specialis richieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’ la stazione appaltante “non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di ‘servizi analoghi’ con quello di ‘servizi identici’, dovendosi pervenire al contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, dal momento che la locuzione ‘servizi analoghi’ non si identifica con ‘servizi identici”(Cons. Stato, n. 5040 del 2018).

La giurisprudenza ha in più occasioni precisato la ratio sottesa al concetto di 'servizi analoghi' chiarendo che "tale nozione - la cui ratio si rinviene comunemente nel perseguimento di un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato e il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche - consente la spendibilità dei servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo "(Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736)”.

Sotto un concorrente profilo, va inoltre evidenziato che, secondo un consolidato indirizzo interpretativo, l'interpretazione della lex specialis di gara deve essere condotta secondo criteri di ragionevolezza e di proporzionalità, in modo da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale. Ne consegue che il concetto di 'servizio analogo' va inteso, anche sotto quest’ultimo profilo, non come identità, ma come mera similitudine tra prestazioni richieste, tenendo conto che l'interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l'apertura del mercato attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di 'affidabilità'.

All'opposto, la nozione di 'servizi identici' individua una 'categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara inteso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (così Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2023, n. 564).

INAMMISSIBILE LA CESSIONE DEL DIRITTO DI SUPERFICIE NON PREVISTA DAL BANDO (165.2)

È legittima la decadenza dall'aggiudicazione di una concessione qualora l'aggiudicatario subordini la stipula del contratto a modifiche convenzionali non previste dal bando, quali l'attribuzione del diritto di superficie o una rimodulazione del PEF che stravolga l'offerta iniziale. Tali modifiche, incidendo sulla struttura economica e giuridica della prestazione, violano il principio di invarianza dell'offerta e della parità di trattamento tra i potenziali concorrenti.

OBBLIGO DI VERIFICA APPROFONDITA DEL PEF DINANZI A MACROSCOPICHE INCONGRUENZE (165.1)

In tema di concessioni di servizi, la funzione del Piano Economico Finanziario è quella di dimostrare la concreta capacità del concessionario di eseguire correttamente la prestazione mantenendo l'equilibrio economico-finanziario per l'intero periodo. Qualora il PEF presenti criticità macroscopiche, quali utili risicati e costi delle migliorie palesemente sottostimati rispetto al costo delle materie prime, l'Amministrazione ha l'obbligo di svolgere un'istruttoria rigorosa sulla congruità e sostenibilità dell'offerta, non potendo sanare tale carenza istruttoria mediante mere difese processuali o riferimenti generici a economie di scala.

INAMMISSIBILE IL RICORSO SENZA REQUISITI PROFESSIONALI PER LA GESTIONE PORTUALE

In tema di affidamenti pubblici e concessioni demaniali, il ricorso proposto avverso l'atto di proroga è inammissibile per carenza di interesse qualora il ricorrente non sia qualificabile come operatore del settore e non possieda i requisiti professionali necessari per la gestione del servizio, poiché l'eventuale annullamento del provvedimento non gli consentirebbe comunque di partecipare con successo a una successiva gara, rendendo l'interesse meramente astratto e non meritevole di tutela giurisdizionale.

MODIFICA DELLE GIUSTIFICAZIONI AMMISSIBILE PER ADEGUAMENTO AI COSTI DELLA MANODOPERA SOPRAVVENUTI (97.5)

Sono ammissibili modificazioni delle voci di costo e giustificazioni sopravvenute durante il procedimento di verifica dell’anomalia al fine di recepire indicazioni della Stazione Appaltante o adeguamenti normativi, a condizione che l'offerta risulti complessivamente affidabile. Nelle concessioni, il PEF ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario mediante la corretta allocazione dei rischi, e l'eventuale scostamento tra oneri stimati e prestazioni garantite nell'offerta tecnica rientra nell'alea del rischio assunto dal concessionario se coperto dalla marginalità.

VERIFICA DI SOSTENIBILITA DEL PEF NELLE CONCESSIONI COME VALUTAZIONE SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (165.1)

La verifica della sostenibilità del Piano Economico Finanziario (PEF) prevista dalla lex specialis di una gara di concessione non ha natura meramente formale, dovendo la Stazione Appaltante accertare la reale congruità delle voci di costo e la coerenza della distribuzione dei rischi. Tale verifica è ontologicamente diversa dalla verifica di anomalia dell'offerta ex art. 97 d.lgs. 50/2016, attesa la peculiarità del contratto di concessione in cui il PEF rappresenta la base per l'assunzione del rischio operativo in capo all'operatore economico.

IL RIEQUILIBRIO NELLE CONCESSIONI NON È UN AUTOMATISMO E RICHIEDE LA PREVIA VERIFICA DEI COSTI (165.1)

In tema di concessione di servizi, la clausola che prevede il riequilibrio in caso di superamento dei costi rispetto ai ricavi non configura un diritto di credito automatico in capo al gestore, bensì un potere discrezionale dell'amministrazione. Tale potere è condizionato alla previa verifica della congruità e dell'effettività dei costi sostenuti, i quali devono essere analiticamente documentati dal concessionario durante la gestione per consentire il controllo pubblico. Il rischio operativo, immanente al rapporto concessorio, impedisce di considerare il Comune come garante automatico del ripianamento dei disavanzi di gestione del privato.

INAMMISSIBILE LA RIDUZIONE DEL CANONE CONCESSORIO PER EVENTI RIENTRANTI NELL'ALEA NORMALE DI IMPRESA

Il divieto di operare modifiche sostanziali alle condizioni contrattuali dopo l'aggiudicazione impedisce la riduzione del canone concessorio richiesto a causa della flessione della redditività dell'attività. Tale flessione, se derivante da dinamiche concorrenziali o ordinarie modifiche dell'assetto viario, non integra l'eccessiva onerosità sopravvenuta per eventi straordinari e imprevedibili, ma costituisce espressione del rischio operativo assunto dall'operatore economico in sede di partecipazione alla gara ad evidenza pubblica.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO DELLA GARA CHE RECEPISCE IL PARERE ANAC (211.1)

In materia di appalti pubblici, il parere espresso dall'ANAC in sede di precontenzioso, pur non essendo vincolante laddove le parti non vi abbiano preventivamente acconsentito, determina un'attenuazione dell'onere motivazionale gravante sulla stazione appaltante in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico al ritiro degli atti in autotutela; la stazione appaltante è dunque legittimata ad annullare la gara richiamando 'per relationem' le criticità evidenziate dall'Autorità, spettando semmai all'amministrazione l'onere di motivare l'eventuale decisione di non conformarsi ai rilievi di illegittimità.

EQUILIBRIO ECONOMICO FINANZIARIO PLURIENNALE E LIMITI CRESCITA TARI SU BASE COMUNALE (177.5)

Nelle concessioni di servizi pubblici locali, il diritto del gestore all'equilibrio economico-finanziario deve essere inteso in senso dinamico e pluriennale, riferito alla sostenibilità complessiva della gestione; pertanto, l'esistenza di perdite in singoli bilanci di esercizio non inficia la legittimità dei provvedimenti di determinazione tariffaria che impongano limiti alla crescita annua (cd. cap), qualora tali limiti siano volti a incentivare l'efficientamento operativo e il contenimento dei costi per l'utenza.

IL RECESSO DEL CONCESSIONARIO PER SQUILIBRIO ECONOMICO RICHIEDE IL PREVIO TENTATIVO DI RINEGOZIAZIONE (165.6)

Nelle concessioni di servizi, il recesso unilaterale del concessionario motivato da onerosità sopravvenuta (ivi inclusa quella derivante dall'emergenza pandemica) è legittimo solo qualora le parti, a seguito di una seria e documentata trattativa, non riescano a raggiungere un accordo sulla revisione delle condizioni del piano economico-finanziario; l'abbandono del servizio in assenza di tale previo tentativo di riequilibrio costituisce grave inadempimento e legittima la risoluzione in danno operata dalla Stazione Appaltante.

CONCESSIONE - RIDETERMINAZIONE DELLE CONDIZIONI DI EQUILIBRI – PRESUPPOSTI

Osserva il Collegio che l’appello è sostanzialmente basato, giacché la pretesa è ribadita in ogni suo passo logico, sulla affermazione per la quale l’impresa aveva diritto, sulla base delle norme vigenti e del pattuito, in presenza di un evento del tutto atipico quale la sospensione delle prestazioni per effetto della pandemia, alla proroga della concessione richiesta, ovvero alla proroga di 38 settimane commisurata al periodo che va dal 23 febbraio 2020 al 30 novembre 2020 e dunque includente le settimane nelle quali le attività di somministrazione erano aperte, ma il rapporto sarebbe stato gestito in perdita, atteso il minore accesso ai locali della scuola da parte della popolazione studentesca.

L’Impresa ha richiesto, altresì, una sorta di sospensione delle prestazione ai sensi dell’articolo 107 del codice dei contratti, sino al termine del periodo di emergenza ad onta del fatto che in tale ultima fase sarebbe stato comunque assicurato un servizio di distribuzione automatica e quindi una sorta di esercizio in deroga, in quanto erogato non alle condizioni previste dal contratto ma in considerazione della ripresa, da non imputare al periodo di proroga a partire dalla ripresa delle attività in presenza, dal 2021 e per tutto il periodo di emergenza.

Il fondamento logico della richiesta di riequilibrio delle condizioni economiche finanziarie (con la proroga di 38 settimane) si fonderebbe, per la sua determinazione quantitativa, nel diritto ad ottenere il risultato dell’esercizio della impresa quale sarebbe stato in condizioni operative normali, non inframmezzate o interrotte da eventi non prevedibili.

Il contratto di concessione, secondo le regole generali ben calibrate nella specificità del testo in questione, prevede il trasferimento, in capo all’affidatario di un servizio dato in concessione, del rischio operativo; pertanto, come in condizioni operative normali, non è garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei servizi oggetto della concessione.

In sostanza, il rischio d’impresa che nella specie è il cosiddetto rischio di domanda ovvero la possibilità di non recuperare nemmeno gli investimenti e i costi sostenuti in concreto, per effetto dei diversi volumi di domanda del servizio, grava totalmente in capo al concessionario.

Va da sé che il presupposto per la corretta allocazione di tale rischio nel senso predetto sono le condizioni operative cosiddette normali, e dunque l’assenza di eventi non prevedibili e non imputabili al concessionario, tali da alterare le condizioni di ordinarie che determinano la situazione di equilibrio delle prestazioni negoziate. Ed in questo senso, come ha correttamente riconosciuto il primo giudice, l’emergenza pandemica può essere considerato evento imprevedibile in grado di non garantire l’ottimale allocazione del rischio e l’equilibrio economico finanziario naturalmente ed ordinariamente previsto nel progetto imprenditoriale.

Tuttavia, per tali eventualità, articolo 165 del decreto legislativo n. 50 del 2016 prevede, al comma sei, che “il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto…… In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziaria, le parti possono recedere dal contratto”.

Orbene, è del tutto evidente dal testo appena richiamato, a sua volta del tutto conforme ai principi generali della materia e a quelli relativi all’esercizio delle potestà amministrative che non esiste, come pare ritenuto dall’odierna appellante, il diritto ad ottenere una revisione e tanto meno nei termini che la stessa ritiene soddisfacenti per le sue esigenze di imprenditore, giacché la clausola di chiusura ovvero la ultima vera alternativa anche per l’ imprenditore, è il recesso dal contratto.

In sostanza, l’ordinamento non garantisce il diritto ad una revisione che riconosca le condizioni pretese dalla parte privata contraente. Impone l’onere in capo ai concedenti di avviare trattative sul punto. Trattative che la pubblica amministrazione conduce sempre dovendo avere ben presente oltre all’ordine contrattuale civilistico, l’interesse pubblico in questione.

CONCESSIONE - IL PIANO ECONOMICO FINANZIARIO DEVE ESSERE SOTTOSCRITTO DA UN COMMERCIALISTA O DA UN RAGIONIERE ABILITATO (165)

La concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi, in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione;

il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni, poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Trattasi dunque di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in gioco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

In questo quadro il piano economico finanziario (PEF) ha la fondamentale funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa, attraverso la “corretta allocazione dei rischi” (art. 165, comma 2 CAP); come condivisibilmente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa: “la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653)” (C.d.S, V, 4.2.2022, n. 795);

Avuto riguardo alla suddetta finalità propria del PEF, è dunque necessario che esso sia sottoscritto non solo dal legale rappresentante del concorrente o dal suo procuratore, ma anche da un dottore commercialista o da un ragioniere abilitato all'esercizio della professione, i soli competenti ad asseverare la “corretta allocazione dei rischi” (art. 165, comma 2 CAP), tenuto conto dell’ineliminabile margine di aleatorietà che consegue alla stipula del contratto di concessione (e che manca invece nell’appalto); per tali ragioni, il difetto della relativa sottoscrizione da parte del dottore commercialista o del ragioniere abilitato implica che il documento non contiene le caratteristiche necessarie per poter essere qualificato come PEF, mancando la fondamentale funzione di quest’ultimo, che è quella di consentire all’Amministrazione di valutare la correttezza del criterio di “allocazione dei rischi”.

Trattandosi di documento da ritenere – per le suesposte ragioni – non sussistente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, la sua mancanza non può essere sanata mediante ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, che per pacifica giurisprudenza amministrativa consente di sanare qualunque elemento formale dell’offerta, ma non di formare documenti nuovi, tale dovendo essere un PEF che, non essendo originariamente (i.e: nel termine di presentazione delle offerte) sottoscritto da uno dei suddetti professionisti, implica una nuova valutazione di fattibilità del piano dei rischi da parte di questi ultimi, la qual cosa determina inevitabilmente la formazione di un documento ex novo, oltre la scadenza dei termini, in violazione dei principi della par condicio competitorum e della segretezza dell’offerta tecnica.

PROROGA/RINEGOZIAZIONE DEL CONTRATTO DI CONCESSIONE – GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

La società, quale concessionaria di un servizio pubblico, sarebbe titolare di una posizione giuridica sostanziale, qualificata e differenziata e che dovrebbe ottenere tutela adeguata da parte dell'ordinamento; tutela che nel caso di specie dovrebbe imporre all'amministrazione l’obbligo, nella sua qualità di concedente, nel cui ambito vengono svolte le attività e le funzioni contrattuale per l'esercizio del servizio pubblico attribuito, a riscontrare le istanze di rinegoziazione del contratto avanzate della C & C s.r.l il 16 dicembre 2020 e 5 agosto 2021.

La prospettazione non può essere condivisa.

Nel caso di specie, il difetto di giurisdizione concerne anche la domanda di dichiarazione di illegittimità del silenzio.

Le richieste formulate alla PA di rinegoziazione e di prosecuzione del rapporto (in applicazione del contratto in scadenza) sono espressive di una pretesa la cui giurisdizione appartiene al giudice ordinario e non al giudice amministrativo.

Ai fini dell’individuazione corretta del giudice fornito di giurisdizione, la circostanza della avvenuta congiunta impugnazione, da parte della ricorrente, di una presunta inerzia del Comune, non assume rilievo dirimente.

Il punto essenziale è l’ interpretazione del contenuto della domanda, in riferimento alla correlata qualificazione della situazione giuridica soggettiva sottostante, fatta valere con l’attivazione della richiesta di assunzione di decisioni amministrative nuove, ma sempre rapportate alle domande di modifica/prolungamento del contratto, in applicazione di disposizioni in esso contenute nonché in attuazione-recepimento della normativa sopravvenuta esterna (pandemica Covid 19) e che parte ricorrente ritiene illegittimamente non riscontrata (in particolare sotto il profilo motivazionale).

La posizione della società si caratterizza, indubbiamente, in termini di volontà alla rinegoziazione del contratto e prosecuzione del medesimo.

La materia è sottratta alla giurisdizione amministrativa come ribadito, anche recentemente, dalla sentenza della Corte di Cassazione , a SSUU, n. 2144 del 29.1.2021 (giudizio in cui era parte la stessa odierna ricorrente), specificamente, in materia di “servizio di riscossione” che riserva le controversie relative ai rapporti successivi all’atto autoritativo a seguito del quale è stata conclusa la concessione, alla giurisdizione del giudice ordinario. Ritenendo che “l'incidenza di atti amministrativi sull'accordo negoziale non è dunque correlata alla loro legittimità, quanto alla circostanza che essi finiscono, secondo la prospettazione della società C & C Concessioni e Consulenze s.r.I., coll'influenzare l'originario equilibrio negoziale mettendo in discussione il comportamento tenuto dall'amministrazione comunale nella fase attuativa del rapporto negoziale.”

PEF - CONCESSIONE DI SERVIZI - NATURA E RATIO (165)

L’esame deve prendere le mosse dalla funzione che assume il piano economico finanziario nelle concessioni di lavori e di servizi. Secondo la definizione legale contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], del Codice dei contratti pubblici, formulata in piena coerenza con il diritto unionale, la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione (e principalmente, nella concessione di servizi o in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio). La concession,e sia di lavori pubblici che di servizi, si caratterizza pertanto per un dato: la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato e delle prestazioni rese nell’esecuzione della concessione è costituita dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio (o i servizi) erogati attraverso le opere pubbliche realizzate. Il che significa, come d’altronde emerge agevolmente dalla lettura sia delle definizioni di cui all’art. 3, comma 1, cit. (si vedano anche le lettere zz), aaa), bbb) e ccc), nelle quali è scolpita la definizione delle diverse tipologie di rischi trasferiti in capo al concessionario), che dell’art. 165 del Codice dei contratti pubblici, che i servizi in questione debbono avere una chiara natura imprenditoriale, nel senso che si rivolgono ad un mercato composto da una pluralità di utenti che ne domandano le prestazioni. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare.

In questo quadro il piano economico finanziario ha la funzione di garantire l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa (ossia la «contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria») attraverso la «corretta allocazione dei rischi» (art. 165, comma 2, cit.; corretta allocazione che può eventualmente essere temperata da un intervento finanziario posto a carico dell’amministrazione concedente), lungo tutto l’arco temporale della gestione (si osservi che nella procedura di gara in esame la lettera di invito consentiva ai concorrenti di proporre una durata massima pari a 30 anni). Se la concessione si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario, il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall’amministrazione concedente alla luce delle discipline tecniche ed economiche applicabili e sulla base delle eventuali prescrizioni che la stessa amministrazione ha dettato con la lex specialis della procedura per la selezione del concessionario.

Controllo che non si svolge secondo gli schemi propri del giudizio di anomalia dell’offerta nelle procedure d’appalto, il cui oggetto è comunque circoscritto sia per la (di regola) limitata durata nel tempo dell’affidamento, sia per l’assenza di uno specifico rischio operativo e della domanda in capo all’appaltatore. L’assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, i limiti entro i quali tale assunzione è ammissibile e non compromette il proficuo svolgimento dell’attività affidata al terzo [la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria: art. 3, comma 1, lett. fff)], è l’oggetto delle valutazioni riservate all’amministrazione concedente.

La ricostruzione sinteticamente delineata riprende gli orientamenti più recenti (cfr. Cons. Stato, V, 26 maggio 2020 n. 3348; V, 2 settembre 2019, n. 6015; V, 13 aprile 2018, n. 2214) che sottolineano come la funzione del PEF sia quella di dimostrare la concreta capacità dell’operatore economico di eseguire correttamente le prestazioni per l’intero arco temporale prescelto, attraverso la prospettazione di un equilibrio economico e finanziario di investimenti e connessa gestione che consenta all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (v. anche Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760). In altri termini il PEF è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta, quale dimostrazione che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

Ciò premesso, deve convenirsi con il primo giudice nel senso che le valutazioni svolte dal seggio di gara sono espressione di un tipico potere di valutazione tecnica, riservato all’amministrazione concedente e tendenzialmente insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, che nella fattispecie non ricorrono.

CONCESSIONI - PEF- SOSTENIBILITA' OFFERTA

È da considerare immediatamente escludente la legge di una gara di appalto che preveda una base d’asta insufficiente alla copertura dei costi o alla remunerazione del capitale impegnato per l’esecuzione della commessa ovvero che escluda un sia pur minimo margine di utile ed, a maggior ragione, che comporti l’esecuzione in perdita (Cons. Stato, III, 21 febbraio 2019, n. 513; id., III, 26 febbraio 2019, n. 1331; id., V, 25 novembre 2019, n. 8033); per contro, pur essendosi ammessa l’impugnazione immediata di bandi che avrebbero comportato la stipulazione di un contratto a condizioni eccessivamente onerose e non convenienti (Cons. Stato, III, 23 gennaio 2015, n. 293, nonché, di recente, Cons. Stato, V, n. 8088/2019, citata), meno agevole è la relativa valutazione quando, non di vera e propria insostenibilità economica dell’offerta si tratti, quanto della mancanza di convenienza economica. Ciò in ragione del fatto che, come affermato in giurisprudenza “l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all’ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara. Per il resto, si tratta di scelte amministrative che rientrano nella discrezionalità della amministrazione che con la lex specialis si autodetermina in relazione al proprio fabbisogno di approvvigionarsi, a un prezzo che stima ragionevole, di beni o servizi” (Cons. Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1736).

In conclusione, poiché vanno considerate “clausole immediatamente escludenti” solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull’interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un’utile partecipazione alla gara a un operatore economico (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4), il ricorrente dimostra, in via pregiudiziale, il suo interesse ad agire, quando prova di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un’offerta oggettivamente competitiva, e dimostra, nel merito, l’illegittimità della legge di gara quando prova che tale impossibilità è comune alla maggioranza delle imprese operanti nel settore.

E’ vero peraltro che i due profili finiscono quasi per sovrapporsi quando, come nel caso di specie, la parte ricorrente deduca la generale non remuneratività delle condizioni di affidamento, asseritamente desumibile dalla legge di gara, in specie, dal piano – economico finanziario di massima, predisposto dalla stazione appaltante per l’affidamento di una concessione di servizi.

Nel caso di specie, la ricorrente avrebbe dovuto fornire indici significativi che fosse effettivamente in negativo il PEF di massima recepito nel disciplinare e quindi nel bando, a causa dell’insostenibilità e dell’anti-economicità della gestione, non essendo sufficiente allo scopo il mero confronto con l’attività svolta quale gestore uscente, nel contesto di una concessione del tutto diversa, avente condizioni contrattuali e tecniche risalenti – a quanto risulta dagli atti – ad un affidamento del 1998.

L’assunto poi della generale ed oggettiva impossibilità di mantenere l’equilibrio economico finanziario dell’iniziativa e dell’insostenibilità economica dell’affidamento nel suo complesso -che avrebbe dovuto ragionevolmente indurre gli operatori economici del settore a disertare la gara ovvero a presentare offerte tendenzialmente incongrue- è risultato smentito dallo svolgimento della selezione quale esposto nella relazione istruttoria depositata da OMISSIS: partecipazione alla gara di cinque operatori economici (sia singoli che in raggruppamenti temporanei); ammissione di tutti e cinque i concorrenti; valutazione delle loro offerte, tecniche ed economiche, e redazione di regolare graduatoria; verifica della soglia di anomalia dell’offerta del concorrente primo graduato; infine, alla data del 7 settembre 2020, aggiudicazione definitiva non efficace.

Se si può convenire con l’appellante sul fatto che non sia corretto affermare che le condizioni di concessione indicate in gara “non debbono garantire di per sé l’utile al concessionario”, essendo piuttosto vero il contrario, alla stregua del principio di equilibrio economico finanziario delle concessioni; va tuttavia sottolineato che il PEF di massima prevede un utile stimato di Euro 744.651,00 e che l’appellante non ha dimostrato che le condizioni di gara siano tali da impedire, non tanto il raggiungimento di questo preciso obiettivo (ciò, che non rileva ai fini dell’ammissibilità del gravame), quanto l’adozione di metodi di gestione che consentano di conseguire comunque un utile d’impresa, non rilevando le valutazioni soggettive del singolo operatore circa la convenienza dell’operazione da intraprendere, a fronte dei ricavi ipotizzabili.

COVID19 - CONCESSIONI E ANALISI DEL PEF

Osserva al riguardo il Collegio come il complessivo equilibrio economico finanziario delle concessioni debba essere valutato non già in una prospettiva statica come negli appalti (ove è certo il corrispettivo) ma in una prospettiva necessariamente dinamica proprio in ragione dei rischi assunti dal concessionario, da ciò derivando proprio le particolari disposizioni in materia di revisione del P.E.F. di cui all’art. 165 del d.lgs. n. 50/2016.

Il P.E.F. – se, infatti, rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale, preordinato alla dimostrazione della concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale richiesto dal Bando, offrendo la responsabile prospettazione di un equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa gestione, nonché del rendimento atteso per l’intero periodo, così consentendo all’amministrazione di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione - in corso di esecuzione, continua ad operare quale “fulcro e strumento di mantenimento dell’equilibrio finanziario del rapporto concessorio, garantendo la costante sostenibilità degli obblighi del concessionario”, sicché, se durante la durata della concessione, si verificano apprezzabili alterazioni nell’equilibrio economico finanziario del rapporto, la stessa concessionaria potrà, al ricorrere di determinate circostanze, richiedere poi la correzione dello squilibrio mediante la revisione del P.E.F., “documento che per sua natura esprime, anche dinamicamente, la sintesi e la matrice economico-finanziaria del rapporto concessorio assicurandone la costante sostenibilità e redditività” (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 4636/2020 ed i precedenti dello stesso Consiglio di Stato ivi al riguardo richiamati).

Ne consegue, dunque, come l’emergenza epidemiologica in corso - pur essendo evento noto al momento della presentazione delle offerte e, dunque, tecnicamente prevedibile – comporterà, come sostenuto dal Consorzio ricorrente, effetti nel tempo assolutamente non noti ed imprevedibili, sia per la stazione appaltante che per gli operatori economici, così da poter legittimamente costituire causa di riequilibrio, ai sensi del comma 6 del citato art. 165, “mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio”, nella misura in cui essa sia (come presumibilmente sarà) ancora in corso al momento dell’avvio dell’esecuzione della concessione ed impedisca il mantenimento dei livelli di ingresso registrati sino al 2019 ovvero di quelli diversi stimati dal concessionario.

La revisione del P.E.F., con le sue specifiche procedure e modalità, rappresenta, dunque, sulla base delle previsioni di legge e convenzionali (l’art. 5 dello schema di contratto di concessione), la sede naturale nella quale assicurare la sostenibilità economico finanziaria del rapporto concessorio, attraverso l’adeguamento dei termini della concessione, sicché, in tale contesto - anche in relazione all’imprevedibile oscillazione dei flussi turistici nei prossimi anni - la futura concessionaria non risulta, quindi, priva di tutela e di mezzi da far valere a sostegno delle proprie ragioni economiche in ragione delle corrispondenti variazioni delle condizioni della concessione.

Allo strumento della revisione del P.E.F. si aggiungono, infatti, anche i corrispondenti rimedi e soluzioni - convenzionali e di legge - in caso di mancata soddisfazione in tale sede delle legittime aspirazioni della concessionaria (anche per mancato accordo sull’adeguamento), incluso il dimezzamento della garanzia definitiva per il caso di flessione degli ingressi, negli ultimi tre mesi, in misura pari o superiore al 50% (in tal senso, l’art. 23.2 del Disciplinare di gara, come integrato per effetto dell’errata corrige del 4 maggio 2020) nonché, al ricorrere dei relativi presupposti, le soluzioni estreme dello scioglimento del rapporto, fatti sempre salvi i rimedi avverso l’inerzia dell’ente concedente in relazione alla revisione ed, eventualmente, quelli di natura risarcitoria.

CONCESSIONE – EQUILIBRIO ECONOMICO FINANZIARIO – PEF (165)

Consegue da quanto esposto che la concessionaria risulta astretta di per sé all’obbligazione d’adeguamento (…). In ipotesi, se il relativo impegno produce apprezzabili alterazioni nell’equilibrio economico-finanziario del rapporto, la stessa concessionaria potrà – al ricorrere di determinate circostanze – richiedere poi la correzione dello squilibrio, o quanto meno l’aggiornamento delle condizioni economico-finanziarie di concessione (v. amplius infra, sub § 1.1.3).

Il che può avvenire proprio attraverso la revisione Pef, documento che per sua natura esprime, anche dinamicamente, la sintesi e la matrice economico-finanziaria del rapporto concessorio assicurandone la costante sostenibilità e redditività (cfr., con particolare riferimento alla fase di gara, Cons. Stato, III, 22 novembre 2011, n. 6144, per cui “il PEF, in particolare, rappresenta e definisce i ricavi attesi ed i relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di gestione stimati e ne spiega la sostenibilità nell’equilibrio economico finanziario dell’intera operazione”; analogamente, Cons. Stato, V, 13 aprile 2018, n. 2214, citata anche dall’appellante, in cui si pone in risalto, in relazione alla “funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato” che “esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo”; v. anche l’art. 2.8 della delibera Cipe n. 39 del 15 giugno 2007, che definisce il Pef quale «allegato alla convenzione che permette di verificare l’equilibrio economico-finanziario della concessione sulla base dei costi ammessi e dei ricavi previsti ai fini regolatori»).

L’eventuale disequilibrio economico-finanziario derivante dall’esecuzione degli interventi richiesti al concessionario può dunque – se del caso – trovare perequazione in quella sede, cioè attraverso la revisione od aggiornamento del Pef e il conseguente adeguamento dei termini della concessione.

CONCESSIONI PER SFRUTTAMENTO GIACIMENTO ACQUE MINERALI CONTRATTI ESCLUSI – NO OBBLIGO INDICAZIONE MANODOPERA.

La selezione del concessionario per lo sfruttamento di un giacimento di acque minerali rappresenta una fattispecie che - nell’ambito dei cogenti principi di cui all’art.4 del D.Lgs.n.50/2016 - è disciplinata esclusivamente dalla legge regionale di settore.

In particolare, stante l’alterità e l’estraneità del procedimento di affidamento di una concessione mineraria alla specifica ed analitica disciplina degli appalti e delle concessioni di servizi di cui al Codice dei contratti di cui al d.lgs. n.50/2016, si deve dunque escludere, in linea di principio, la immediata cogenza nel caso di specie:

- dell’art. 50 del D.lgs. n. 50/2016, relativo alle attività caratterizzate da un’alta intensità di manodopera;

- dell’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016 concernente “i criteri di valutazione delle offerte” negli appalti e nelle concessioni di lavori e servizi;

- sensi dell’art. 165, co. 1 del d.lgs. n. 50/2016 relativo al il rischio di impresa del concessionario di lavori e di servizi.

Sono dunque del tutto inconferenti nella presente procedura relativa ad un contratto attivo concernente una concessione di un bene demaniale, sia i riferimenti alla “Comunicazione interpretativa” della Commissione Europea del 15 ottobre 2001, le delibere dell’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici e la numerosa giurisprudenza in materia di appalti.

Non essendo un appalto poi non vi era alcuna necessità di specificare a pena di illegittimità nell’avviso pubblico, l’indicazione dell’incidenza percentuale del costo della manodopera rispetto all’importo totale dell’affidamento. Nella particolare situazione in esame poi la censura appare del tutto singolare data che la partecipante alla gara era la precedente assegnataria della fonte e quindi si trattava di elementi certamente in suo possesso.

CONCESSIONI DI SERVIZI - VERIFICA DELL’ANOMALIA DELL’OFFERTA (165)

L’interesse dell’ente concessionario di trarre un’utilità economica dai beni o servizi pubblici dati in concessione concorre, ma certamente in posizione secondaria, con l’interesse alla corretta e duratura gestione del bene o del servizio e quindi alla sostenibilità delle condizioni di affidamento assunte dal gestore. Lo si desume agevolmente dall’estensione alle concessioni di lavori e servizi di istituti volti a garantire la qualità delle prestazioni affidate al concessionario. ai sensi del comma 2 dell’art. 165 del decreto legislativo n. 50/2016. Pertanto anche la verifica dell’anomalia dell’offerta, che inerisce alla materia dei criteri di aggiudicazione, è funzionale alla garanzia della sostenibilità dell’offerta perché siano garantite la durata e la qualità della prestazione affidata e non solo l’utile per l’ente concedente.

Il bando, tanto se avesse previsto ex ante la possibilità di giustificare l’offerta in deroga al valore presunto dei ricavi, sulla base di un altro valore assunto ad nutum dai concorrenti, quanto se avesse consentito di giustificare l’offerta sulla base dei ricavi storici del servizio – non esplicitati nel bando e dunque conosciuti dal solo concessionario uscente - si sarebbe posto in violazione, nel primo caso, con l’art. 167 del decreto legislativo. 50/2016 che demanda alla stazione appaltante di calcolare detto valore secondo un metodo oggettivo, e, nel secondo caso, con i principi di libera concorrenza e non discriminazione posti dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 che vietano di attribuire vantaggi competitivi o informativi solo ad alcuni concorrenti. Del pari, l’aver reso possibili entrambi gli effetti sopra descritti in fase di verifica dell’anomalia, accreditando il diverso valore della concessione allegato dall’aggiudicataria, perché non dimostrato e, comunque, solo ad essa noto, viola tutti i richiamati principi.

PEF – DURATA DIVERSA DA QUELLA RICHIESTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Il Piano economico finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l'intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico - finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l'intero periodo: il che consente all'amministrazione concedente di valutare l'adeguatezza dell'offerta e l'effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione stessa. È un documento che giustifica la sostenibilità dell'offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l'impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell'attività. Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall'offerta in senso stretto, rappresentando un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all'amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l'affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell'offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF - come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell'offerta medesima e la inficia. Pertanto, nel caso di specie, un PEF che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara, non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e dunque non è sanabile mediante il soccorso istruttorio. In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF – come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito - si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia.