GIURISDIZIONE ORDINARIA PER SERVIZI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS DEI SETTORI SPECIALI (114.2)

In tema di settori speciali, affinché un appalto sia sottoposto alle regole dell'evidenza pubblica e alla giurisdizione amministrativa, non è sufficiente che l'ente committente sia un soggetto operante in tali settori, ma è necessario che l'oggetto dell'affidamento sia strettamente strumentale al perseguimento dell'attività speciale. Le attività accessorie, come lo smaltimento di rifiuti e rottami, non essendo funzionali agli scopi propri della produzione energetica, ricadono nell'alveo del diritto privato e della giurisdizione ordinaria.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER RISOLUZIONE DI APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.2)

In tema di settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo restrittivo, escludendo dalla giurisdizione amministrativa quegli affidamenti che, pur effettuati da enti aggiudicatori, non sono strettamente connessi e necessari al perseguimento dell'attività speciale, come nel caso di servizi di smaltimento rifiuti non funzionali alla produzione energetica.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.2)

In tema di settori speciali, l'affidamento di un servizio è assoggettato alla disciplina del codice dei contratti pubblici e alla giurisdizione del giudice amministrativo solo se risponde a un parametro oggettivo di riferibilità del servizio all'attività speciale. Il concetto di strumentalità deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri dell'attività (core business), con esclusione delle attività accessorie o meramente strumentali agli uffici o alla gestione dei residui di produzione.

NOZIONE RESTRITTIVA DI STRUMENTALITA' PER LA GIURISDIZIONE NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

Ai fini del radicamento della giurisdizione amministrativa nei settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, riferendosi esclusivamente ad affidamenti finalizzati al perseguimento del core business dell'attività speciale; ne consegue che il servizio di ritiro e smaltimento rifiuti presso gli impianti di un gestore di rete elettrica non presenta il carattere della strumentalità necessaria, restando soggetto alle regole del diritto privato e alla giurisdizione del giudice ordinario.

CRITERI DI STRUMENTALITÀ NEI SETTORI SPECIALI E GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO (141.2)

Il concetto di strumentalità dell'appalto nei settori speciali deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri (core business) dell'attività speciale; pertanto, le attività relative alla rimozione e al trasporto di rottami metallici non sono funzionali al perseguimento degli scopi propri della produzione di energia elettrica e restano soggette alla giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (14.1)

In tema di settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, riferendosi esclusivamente a quegli affidamenti finalizzati agli scopi propri dell'attività speciale. Ne consegue che la vendita e lo smaltimento di apparecchiature dismesse (contatori e modem), non essendo funzionali alla produzione o distribuzione di energia, esulano dalla giurisdizione amministrativa, ricadendo nella giurisdizione del giudice ordinario anche per quanto attiene alla risoluzione contrattuale.

INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA DELLA STRUMENTALITÀ PER L'APPLICABILITÀ DELLA DISCIPLINA SETTORI SPECIALI (114.2)

Le attività di rimozione, trasporto e smaltimento di rifiuti prodotti presso impianti idroelettrici non sono strumentali in senso stretto alla produzione e distribuzione di energia elettrica; pertanto, l'appalto non ricade nella disciplina dei settori speciali e le controversie relative alla risoluzione del rapporto appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

CRITERIO DI STRUMENTALITÀ RISTRETTA PER LA GIURISDIZIONE NEI SETTORI SPECIALI (14.1)

Il concetto di strumentalità dell'appalto nei settori speciali deve essere interpretato in modo restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri (core business) dell'attività speciale; ne consegue che le attività di smaltimento di trasformatori non sono funzionali alla produzione di energia elettrica e restano soggette alla giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER SERVIZI NON STRETTAMENTE STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (14.1)

In tema di appalti nei settori speciali, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora l'oggetto dell'affidamento consista in attività non strettamente necessarie né funzionalmente strumentali al perseguimento dell'attività speciale, quali la rimozione e lo smaltimento di rifiuti presso gli impianti di produzione, dovendosi interpretare il concetto di strumentalità in modo ragionevolmente restrittivo e limitato alle prestazioni essenziali per il servizio pubblico.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI PRIVI DI STRUMENTALITÀ RISPETTO ALL'ATTIVITÀ SPECIALE (114.2)

Nei settori speciali, l'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina pubblicistica richiede un parametro oggettivo attinente alla riferibilità del servizio all'attività speciale; il nesso di strumentalità deve essere inteso in senso funzionale restrittivo come nesso di necessità rispetto al core business dell'ente, escludendo dalla giurisdizione amministrativa le attività meramente accessorie o sussidiarie come lo smaltimento di rifiuti e rottami.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (14.1)

In tema di appalti nei settori speciali, deve escludersi la giurisdizione del giudice amministrativo qualora l'oggetto del contratto (nella specie, rimozione e smaltimento rifiuti presso centrali elettriche) non sia direttamente strumentale al perseguimento dell'attività speciale dell'ente aggiudicatore. Il criterio della strumentalità deve essere inteso in senso funzionale e restrittivo, limitando l'evidenza pubblica alle sole prestazioni strettamente connesse al 'core business' del settore speciale, con conseguente applicazione della disciplina privatistica e giurisdizione del giudice ordinario per le fasi esecutive e risolutive di contratti non strumentali.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER APPALTI PRIVI DI STRUMENTALITA' RISPETTO AI SETTORI SPECIALI (114.2)

In tema di settori speciali, sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo qualora l'appalto non sia funzionalmente e strettamente strumentale all'attività speciale dell'ente aggiudicatore. Tale strumentalità va interpretata in modo ragionevolmente restrittivo, escludendo le prestazioni che, pur legate soggettivamente all'ente, non risultano necessarie per il perseguimento della finalità di interesse pubblico nel settore di riferimento.

MANCA LA STRUMENTALITÀ SE L'APPALTO NON RIGUARDA IL CORE BUSINESS NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

L'assoggettabilità dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta solo dalla natura del soggetto aggiudicatore, ma richiede la strumentalità oggettiva dell'appalto rispetto all'attività speciale. Tale strumentalità deve essere interpretata in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato agli scopi propri dell'attività speciale, con esclusione di quelle attività accessorie o residuali che non risultano strettamente necessarie per il perseguimento del servizio pubblico.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LO SMALTIMENTO DI APPARECCHIATURE DISMESSE NEI SETTORI SPECIALI (141.2)

In tema di settori speciali, il concetto di strumentalità dell'appalto deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento finalizzato agli scopi propri del core business dell'attività speciale; ne consegue che il contratto avente ad oggetto il recupero e lo smaltimento di apparecchiature elettroniche dismesse (contatori e modem) da parte di un gestore di rete elettrica non presenta il nesso di strumentalità necessario ad attrarre la controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS NEI SETTORI SPECIALI (14.1)

Nei settori speciali, affinché sussista la giurisdizione del giudice amministrativo, l'appalto deve essere strumentale in senso funzionale all'attività speciale esercitata dall'ente aggiudicatore; prestazioni accessorie quali la rimozione e lo smaltimento di rottami e rifiuti non presentano tale carattere di strumentalità stretta, ricadendo nell'ambito del diritto comune e della giurisdizione del giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS (141.2)

Il concetto di strumentalità dell'appalto nei settori speciali deve essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, riferendosi esclusivamente agli affidamenti finalizzati agli scopi propri del core business dell'attività speciale. Pertanto, l'attività di smaltimento rifiuti presso impianti energetici non costituisce attività strumentale e le controversie sulla risoluzione del relativo contratto appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

SETTORI SPECIALI - OBBLIGO GARA AD EVIDENZA PUBBLICA SE OGGETTO APPALTO E' STRUMENTALE ALL'ATTIVITA' DEI SETTORI SPECIALI (114.2)

L’art. 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis: cfr. art. 225, comma 9 d. lgs. n. 36/2023), prevede che le disposizioni di cui al Capo I (dedicato appunto agli “appalti nei settori speciali”) si applichino “agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, fra cui rientrano anche le seguenti attività: “a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità; b) l’alimentazione di tali reti con l’elettricità” (art. 116, comma 1), con la precisazione che per “alimentazione” si intende anche “la generazione, produzione nonché la vendita all’ingrosso e a dettaglio” (art. 114, comma 7).

Simmetricamente, l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “le disposizioni del […] codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]».

Sul significato da assegnare al concesso di strumentalità si erano formati due orientamenti.

La teoria estensiva, valorizzando il dato finalistico e intendendo la strumentalità in senso lato, riteneva che tutto ciò che è strumentale per il perseguimento dell’attività rientrerebbe nell’ambito applicativo della direttiva con necessità di seguire le regole dell’evidenza pubblica. In questa prospettiva, ad esempio, l’appalto di vigilanza degli uffici amministrativi dell’ente aggiudicatore sarebbe soggetto alle regole di diritto pubblico.

La teoria restrittiva, valorizzando il dato della prestazione e intendendo la strumentalità in senso stretto, riteneva che soltanto gli appalti strettamente connessi con l’attività (ad esempio la rete) rientrerebbero nell’ambito applicativo della direttiva. In questa prospettiva, l’appalto di lavori di “interramento della rete” sarebbe soggetto alle regole pubblicistiche ma non la vigilanza degli uffici amministrativi.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16), ha aderito alla tesi restrittiva (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 12 luglio 2023, n. 6817; Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2022, n. 10634).

In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).

In definitiva, “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).

L’art. 141, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale, stabilendo che “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).

DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER ATTIVITA' NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.7)

È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso la risoluzione contrattuale disposta da un'impresa pubblica operante nel settore dell'energia, qualora l'oggetto del contratto (nella specie, smaltimento rifiuti) sia privo di un nesso di strumentalità diretta con le attività proprie del settore speciale, operando in tal caso l'ente secondo le norme del diritto comune.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER RISOLUZIONE DI CONTRATTI NON STRUMENTALI NEI SETTORI SPECIALI

In tema di settori speciali, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina codicistica non può essere desunta dal solo criterio soggettivo dell'ente operante nel settore, ma richiede un parametro oggettivo di strumentalità del servizio rispetto all'attività speciale. Qualora le prestazioni contrattuali non siano necessarie ad assicurare la continuità della produzione o trasmissione di energia, ma siano volte solo a smaltire materiali inutilizzati, la fase esecutiva del rapporto, inclusa la risoluzione per inadempimento, ricade nella giurisdizione del giudice ordinario operando l'ente iure privatorum.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER ATTIVITÀ NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (116.1)

In tema di settori speciali, l'assoggettabilità di un affidamento alla disciplina dell'evidenza pubblica e la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo richiedono la strumentalità oggettiva della prestazione rispetto all'attività speciale. Tale strumentalità va intesa in senso restrittivo, escludendo le attività, come la vendita di rottami metallici, che non sono indispensabili ad assicurare la continuità della produzione energetica ma rappresentano meri atti di gestione del patrimonio o smaltimento di scarti, privi di natura autoritativa.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE PER AFFIDAMENTI NON STRUMENTALI AL CORE BUSINESS DEI SETTORI SPECIALI (114.7)

In tema di settori speciali, non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo riguardo alla risoluzione di un contratto di vendita di rottami metallici da parte di un'impresa pubblica del settore elettrico, trattandosi di attività non strumentale al core business speciale e dunque priva di natura autoritativa.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO NEI SETTORI SPECIALI

Sussiste il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario con riferimento alle controversie relative alla risoluzione per inadempimento di un contratto stipulato da un'impresa operante nei settori speciali, qualora l'oggetto della prestazione non sia strettamente funzionale allo scopo proprio dell'attività speciale e la lite riguardi l'esercizio di poteri paritetici in fase di esecuzione contrattuale.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA RISOLUZIONE DI CONTRATTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.7)

È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso avverso la risoluzione di un contratto di appalto disposta da un ente operante nei settori speciali per inadempimento dell'appaltatore. Tale atto, incidendo sulla fase esecutiva del rapporto e mancando di un nesso di strumentalità diretta con le attività di settore speciali (quali la produzione o distribuzione di energia), si configura come esercizio di un potere di natura privatistica regolato dal diritto comune, la cui cognizione spetta esclusivamente al giudice ordinario.

DIFETTO DI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA PER ATTIVITÀ NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (114.7)

È inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dinanzi al giudice amministrativo avverso la risoluzione di un contratto di vendita e recupero di rifiuti (trasformatori fuori uso) disposta da un gestore del settore elettrico, in quanto tale attività, mancando di un nesso di strumentalità diretta e necessaria con la produzione o distribuzione di energia, è regolata dalle norme del diritto privato e non dal Codice dei contratti pubblici.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER APPALTI PRIVI DI STRUMENTALITA' RISPETTO AI SETTORI SPECIALI (116.1)

È inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso riguardante l'esecuzione e la risoluzione di un contratto di gestione rifiuti stipulato da un ente dei settori speciali, qualora l'oggetto della prestazione non risulti direttamente strumentale all'attività speciale ma sia volto unicamente alla dismissione di materiali inutilizzabili iure privatorum.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO (133.1)

Sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario per le controversie relative alla risoluzione di un contratto per inadempimento in fase esecutiva, poiché tali atti non costituiscono esercizio di poteri autoritativi ma espressione del diritto potestativo di scioglimento del vincolo negoziale spettante alla stazione appaltante.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA RISOLUZIONE DI APPALTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI (116.1)

Spetta alla giurisdizione del Giudice Ordinario la controversia avente ad oggetto la risoluzione di un contratto stipulato da un ente operante nei settori speciali qualora l'attività (nella specie, smaltimento contatori dismessi) non presenti un nesso di strumentalità rigorosa con il core business del servizio pubblico e la contestazione riguardi inadempimenti verificatisi nella fase esecutiva del rapporto.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER RISOLUZIONE IN ATTIVITÀ ENERGETICHE ESPOSTE ALLA CONCORRENZA (114.7)

Esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la risoluzione di un contratto d'appalto quando l'attività dell'ente aggiudicatore sia esposta alla libera concorrenza su mercati accessibili e l'affidamento non sia finalizzato agli scopi propri (core business) dell'attività speciale, difettando il nesso di strumentalità necessario per l'applicazione della disciplina dell'evidenza pubblica.

GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LA RISOLUZIONE DI CONTRATTI NON STRUMENTALI AI SETTORI SPECIALI

La risoluzione anticipata del contratto disposta dalla stazione appaltante a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell'appaltatore attiene alla fase esecutiva del rapporto, implicando la valutazione di un atto che, indipendentemente dalla veste formale, non ha natura provvedimentale ma costituisce esercizio di un diritto potestativo di risoluzione del vincolo negoziale, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

SETTORI SPECIALI - CONCORRENTE ESCLUSO - INTERESSE A CONTESTARE OFFERTA DELL'AGGIUDICATARIO - SUSSISTE

L’articolo 1, paragrafi 1 e 3, l’articolo 2, paragrafo 1, lettere a) e b), nonché l’articolo 2 bis, paragrafo 2, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, devono essere interpretati nel senso che un offerente che sia stato escluso da una procedura di gara in un appalto pubblico in uno stadio precedente alla fase di aggiudicazione di tale appalto e la cui domanda di sospensione dell’esecuzione della decisione che lo ha escluso da tale procedura sia stata respinta, può invocare, nella sua domanda di sospensione dell’esecuzione della decisione di ammissione dell’offerta di un altro offerente, presentata contemporaneamente, tutti i motivi attinenti alla violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o di norme nazionali che traspongono tale diritto, ivi compresi motivi che non presentano connessione con le irregolarità in base alle quali la sua offerta è stata esclusa. Tale facoltà non è influenzata dal fatto che il ricorso amministrativo precontenzioso dinanzi a un organo nazionale indipendente che, secondo il diritto nazionale, doveva essere previamente presentato da tale offerente contro la decisione della sua esclusione sia stato respinto, purché tale rigetto non abbia acquisito autorità di cosa giudicata.

ALBO FORNITORI - REQUISITI QUALIFICAZIONE - ILLEGITTIMI SE ECCESSIVAMENTE RESTRITTIVI DELLA CONCORRENZA (30.7)

Il Disciplinare Albo dei Fornitori di Poste Italiane s.p.a definisce, al paragrafo 1, punto 1.2, l’”Albo Fornitori” come gli “elenchi degli Operatori Economici qualificati da Poste Italiane s.p.a. nell’Albo dei Fornitori di Lavori, Servizi e Forniture”.

Il medesimo paragrafo, al punto 1.1, precisa che “Scopo dell’Istituzione dell’Albo dei Fornitori è: - dotare l’azienda di un elenco di qualificati Operatori Economici selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare i requisiti di qualità, di solidità economico-finanziaria e di competitività richiesti da Poste Italiane s.p.a.; - adottare criteri di selezione certi e idonei a garantire l’effettività dei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza nelle procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture”.

Il successivo punto 1.3 (Campo di applicazione) precisa, poi, al comma 2, che “L’Albo Fornitori rappresenta per Poste un mero strumento operativo con cui ampliare le proprie conoscenze di mercato”, specificando ulteriormente che “Il Sistema di qualificazione si applica alla selezione dei soggetti cui affidare i lavori, i servizi e le forniture delle categorie merceologiche riportate nel citato “Allegato A Categorie Merceologiche”.

Dalla complessiva lettura delle citate disposizioni emerge, dunque, che l’Albo è destinato alla individuazione di soggetti qualificati non con riferimento ad una singola e specifica gara, ma in generale selezionati in base alle loro potenziali capacità di soddisfare requisiti di qualità, solidità economico-finanziaria e competitività.

Si tratta in sostanza di un elenco di operatori economici che devono presentare requisiti di qualificazione utili alla partecipazione a future procedure di aggiudicazione indette da Poste Italiane, non previamente individuate.

Trattandosi di uno strumento generale di prequalificazione, il quale prescinde e non ha come punto di riferimento una specifica gara, per la quale è già determinata una base d’asta, consegue che i requisiti specifici di qualificazione devono essere ragionevolmente individuati in maniera tale da consentire, anche nell’interesse della stessa stazione appaltante, la più ampia partecipazione degli operatori economici, ivi inclusi quelli che, in relazione alle ridotte dimensioni, avranno comunque i requisiti per partecipare a future procedure di minore importo.

Di conseguenza, la determinazione di una soglia economica prevista quale requisito specifico di qualificazione deve essere operata sulla base di criteri generali ed oggettivi che giustifichino in sè l’affidabilità dell’operatore economico, ma non certo essere parametrata – come ha affermato il giudice di primo grado- in relazione alla media degli importi delle precedenti gare espletate dalla stazione appaltante.

Invero, per le argomentazioni più sopra svolte, il disposto raddoppio della soglia economica di qualificazione risulta irragionevolmente impeditivo alla partecipazione delle piccole imprese in forma individuale, la quale costituisce di per sè espressione meritevole di tutela in base al principio del libero accesso al mercato delle forniture.

In assenza di plausibili, oggettive ed esternate ragioni che giustifichino la suddetta restrizione del mercato, il riferimento alla possibilità di avvalimento non ha valenza esimente della riconosciuta illegittimità, potendo esso acquisire rilevanza, al fine di consentire comunque la partecipazione anche alle imprese più piccole, solo in presenza di valide ragioni giustificatrici della loro pretermissione in forma individuale.

Va, poi, considerato che l’avvalimento non è rimesso alla esclusiva volontà della singola impresa, ma richiede la disponibilità di un altro operatore economico, il quale metta a disposizione i propri requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico o organizzativo.

La qualificazione, dunque, viene a dipendere dalla disponibilità di altra impresa, cd. ausiliaria, e, pertanto, essa non presenta i caratteri di certezza , ma si configura in termini di mera eventualità, discendente dalla esistenza e volontà concorde di altro soggetto.