RECESSO DELLA STAZIONE APPALTANTE: È SUBORDINATO AL RISPETTO DEL TERMINE DI PREAVVISO E DEVE ESSERE INFORMATO AI PRINCIPI DI BUONA FEDE E CORRETTEZZA (134)

In tema di appalti pubblici, il recesso unilaterale della stazione appaltante ex art. 134 D.Lgs. n. 163/2006 deve essere esercitato nel rispetto delle garanzie procedurali (preavviso non inferiore a venti giorni) e dei canoni di buona fede e correttezza nell'esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c. L’esercizio del diritto di recesso oltre i limiti temporali e in violazione dell'affidamento dell'appaltatore, unitamente alla mancata prova di fatti estintivi del credito da parte dell'Ente (rimasto contumace), comporta l'accoglimento della domanda di condanna al pagamento dei compensi maturati per le attività espletate.

"In particolare, come correttamente rilevato dalla società istante deve essere dichiarata l’illegittimità del recesso esercitato dal in relazione al contratto de quo, in quanto esercitato oltre il limite temporale specificato dalla norma di cui all’art. 134 del vecchio codice appalti, oltre che in violazione del generale canone di buona fede e correttezza, ex art 2 Cost e art. 1375 c.c.

Sul punto, in via preliminare, è da rilevare che la norma di cui all’art. 134 del Dlgs 163/2006, ratione temporis applicabile al caso in scrutinio, stabilisce che “la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da formale comunicazione all'appaltatore da darsi con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo”.

Ebbene, la norma de qua prevede espressamente il diritto della stazione appaltante di recedere in qualunque momento dal contratto stipulato per sopravvenuti motivi di interesse pubblico che rendano non più opportuno o conveniente il contratto (si veda l’art. 122 del D.P.R. n 554/1999, poi abrogato dal codice degli appalti del 2006).

Tale disposizione deve ritenersi applicabile, anche nella formulazione contenuta nell’art. 134 citato, a tutti i contratti di appalto e non solo a quello di lavori ma anche a quello di servizi, come è stato confermato dalla dizione contenuta nell’art. 109 Codice appalti 2016 nonché dall’art. 123 del D.gs n. 36/2023 vigente, che hanno recepito espressamente la facoltà di recesso unilaterale dal contratto anche per le prestazioni di servizi. La facoltà da parte della Pubblica Amministrazione di recedere dal contratto di appalto pubblico è poi contemplata anche dall’art. 1, comma 13, del D.L. n. 95/2012, poi convertito nella L. 7 agosto 2012 n. 135, con riferimento ai contratti pubblici di acquisto di beni e di servizi e dalla norma generale di cui all’art. 21 sexies della L. 241/1990, così come introdotto dalla novella del 2005 (L. n. 15/2005)."

COMPETENZA FUNZIONALE DEL GIUDICE DELL'OTTEMPERANZA SUI NUOVI ATTI DI RIELABORAZIONE DEL POTERE (113.1)

In tema di appalti pubblici, sussiste l'incompetenza funzionale del T.A.R. in favore del Consiglio di Stato qualora il ricorso, pur deducendo vizi propri di un nuovo provvedimento di aggiudicazione, sia diretto a contestare l'adeguamento dell'attività amministrativa a un giudicato formatosi su una sentenza d'appello; la facoltà di convogliare unitariamente nel ricorso per ottemperanza sia le censure di elusione che i vizi propri dell'atto spetta esclusivamente al giudice dell'ottemperanza, il quale è l'unico titolare del potere di scindere le domande e rimettere eventualmente la componente di cognizione ordinaria al giudice di primo grado.

IL COMPENSO PER PRESTAZIONI PROFESSIONALI PATTUITO CONVENZIONALMENTE È IMMODIFICABILE E PREVALE SULLE TARIFFE MINISTERIALI SOPRAVVENUTE

In tema di appalti di servizi di ingegneria e architettura, la determinazione del compenso professionale trova la sua fonte primaria nell'accordo contrattuale ai sensi dell'art. 2233 c.c., la cui natura di convenzione preferenziale rende inapplicabili parametri tariffari sopravvenuti, anche se di natura ministeriale, qualora le parti abbiano pattuito l'immodificabilità del corrispettivo. Inoltre, la risoluzione per inadempimento fondata su clausola risolutiva espressa non configura un'ipotesi di recesso discrezionale della Stazione Appaltante, con la conseguenza che non risulta applicabile l’indennizzo di cui all’art. 109 del D.Lgs. n. 50/2016 (ora art. 123 D.Lgs. 36/2023), norma dettata per la diversa fattispecie del recesso ad nutum.

"il contratto costituisce la fonte principale per la determinazione del compenso, secondo il giudice era inapplicabile il ricorso alla tariffa di cui al DM 143/13, (decreto ministeriale privo di forza di legge), trattandosi di fonte subordinata rispetto alla determinazione convenzionale"; "non poteva conseguentemente essere riconosciuto il diritto al compenso aggiuntivo di cui all’art.109 del D.Lgs.50/2026, poiché la norma si riferisce alla diversa ipotesi di recesso ad nutum della stazione appaltante".

INAMMISSIBILITA' DELL'APPELLO PER NOTIFICA TARDIVA E RECESSO LEGITTIMO DAL CONTRATTO PER ABBANDONO DEL CANTIERE DA PARTE DELL'APPALTATORE (109)

In tema di notificazioni telematiche, ai fini della verifica del rispetto di un termine perentorio, opera il principio di scissione degli effetti della notifica, ma per il notificante rileva esclusivamente il momento in cui viene generata la ricevuta di accettazione dal proprio gestore di posta elettronica certificata. Qualora tale ricevuta rechi una data e un orario successivi alla scadenza del termine (nella specie, ore 00:01:11 del giorno successivo all'ultimo utile), la notifica è tardiva, senza che possa assumere rilievo il tempo di sottoscrizione digitale dell'atto o l'insorgenza di problematiche tecniche agli impianti elettrici o informatici del notificante, in quanto eventi rientranti nella sua sfera di disponibilità.

"È infatti chiaro il disposto dell’art. 147, 3° co., c.p.c., secondo cui 'le notificazioni eseguite ai sensi del secondo comma si intendono perfezionate, per il notificante, nel momento in cui è generata la ricevuta di accettazione' [...] era indispensabile che la ricevuta di accettazione fosse generata entro le ore 24:00. A tale regola - l’unica che offre certezza giuridica - occorre attenersi, con conseguente irrilevanza del momento, antecedente, in cui l’interessato può avere iniziato la procedura telematica" (cfr. Cass. civ., ord., 18 gennaio 2023, n. 1519).

***

"Il Tribunale riteneva che il recesso dal rapporto contrattuale, comunicato ai sensi dell’art. 109, 1° co., d.lgs. n. 60/2016, fosse legittimo e non consentisse all’appaltatore di richiedere un risarcimento del danno parametrato alle riserve iscritte. Il giudice precisava che vi era prova documentale dei fatti che giustificavano il recesso [...]. [...] è dirimente il rilievo della circostanza, assolutamente pacifica, che per tutto il mese di giugno 2020 l’impresa non si sia presentata per la ripresa dei lavori, nonostante l’avvenuta approvazione del piano di sicurezza e coordinamento aggiornato in conformità alle direttive sulla sicurezza sanitaria, la disposizione di servizio in tal senso del 19.6.2020 [...] e la ulteriore formale diffida di cui alla nota del RUP n. 13644 del 25.6.2020 [...]. Non è infine contestato che in data 2.7.2020 sia stato accertato lo smantellamento della gru edile e l’asporto di attrezzature di cantiere quali il bagno chimico, fatti questi univocamente sintomatici della chiara intenzione di abbandonare il cantiere."

INAPPLICABILITÀ DELL’INDENNIZZO DA RECESSO IN CASO DI ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE.

L’indennità prevista dall’art. 109 del D.Lgs. n. 50/2016 non compete all’appaltatore nel caso in cui la cessazione del rapporto negoziale sia l'effetto dell'ottemperanza dell'Amministrazione a una sentenza di annullamento dell'aggiudicazione, trattandosi di un atto necessitato e non di un esercizio discrezionale del diritto potestativo di recesso.

La comunicazione della amministrazione, formulata dopo la aggiudicazione e la stipula del rapporto negoziale, non appare espressione del diritto potestativo del committente, tipico del recesso, ma come atto necessitato dalla decisione giurisdizionale”; “L’integrale annullamento della procedura di affidamento comporta l’automatico travolgimento o caducazione anche del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario(cfr. Cons. St., n. 589/2023).

IUS POENITENDI DELLA PA - RECESSO LEGITTIMO PRIMA DEL MANCATO RAGGIUNGIMENTO DELLE QUANTITÀ MINIME GARANTITE

In tema di appalto pubblico di forniture, il mancato raggiungimento delle Quantità Minime Garantite (QMG) prima dell'esercizio del diritto di recesso da parte della stazione appaltante è irrilevante ai fini della legittimità del recesso stesso, qualora la disciplina negoziale non preveda un frazionamento temporale di detti minimi in relazione alla durata del rapporto. Una volta esercitato il recesso ad nutum, il diritto dell'appaltatore è limitato al solo indennizzo previsto dal contratto per le prestazioni già approntate, restando esclusa ogni pretesa risarcitoria per mancato guadagno o violazione dell'impegno d'acquisto minimo.

"Secondo questa disciplina il mancato raggiungimento delle QMG prima del recesso del Committente è irrilevante, giacché l’obbligo di acquisto delle quantità minime non ha un termine diverso da quello ordinario di durata del contratto [...] e una volta che il Committente abbia esercitato il recesso l’Impresa ha diritto soltanto all’indennizzo indicato".

"Il dovere di buona fede non può dare ingresso nel rapporto ad obblighi incompatibili con la complessiva economia del contratto o con espresse previsioni negoziali, né legittimare una valutazione ex post della condotta della parte contrattuale sulla sola base dei suoi effetti sugli interessi della controparte". (Cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 2855 del 11/02/2005).

DIFETTO DI GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA SULLE CONTROVERSIE PATRIMONIALI NELLA FASE ESECUTIVA DELLA CONCESSIONE

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione delle controversie riguardanti la fase esecutiva di un contratto di concessione di beni pubblici, comprese le domande di risoluzione per inadempimento, di risarcimento danni e di restituzione di canoni e indennità, qualora la posizione della Pubblica Amministrazione sia paritetica a quella del privato e non si estrinsechi in provvedimenti autoritativi, restando irrilevante che la determinazione negoziale dell'ente sia preceduta da deliberazioni dei propri organi collegiali.

RECESSO DELLA PA DAL CONTRATTO D'APPALTO: COMPETENTE IL GIUDICE ORDINARIO (109)

Sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario qualora l'Amministrazione receda dal contratto di appalto ai sensi dell'art. 109 D.Lgs. 50/2016, in quanto la controversia attiene alla fase esecutiva del rapporto. L’indennizzo spettante all’appaltatore per il decimo delle opere non eseguite include e assorbe i danni da lucro cessante e quelli da sospensione dei lavori, risolvendosi nel ristoro forfettario per la mancata esecuzione dell’opera.

"Ove l’Amministrazione 'receda' dal rapporto negoziale anticipatamente costituito... la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario"; "il già riconosciuto indennizzo di cui all’art.109 cit. in favore dell’attrice si risolve nel ristorare l’appaltatore per la mancata esecuzione dell’opera che, include, quindi, a maggior ragione, il caso della sospensione dei lavori" (cfr. Cass. 77/2003; Cass. 421/2024).

LEGITTIMA L'INDIZIONE DI GARA PER FARMACI EQUIVALENTI INSERITI NELLA LISTA DI TRASPARENZA AIFA

La Stazione Appaltante non ha l'onere di effettuare verifiche sulla sussistenza di tutele brevettuali residuali (come i brevetti di formulazione o d'uso) una volta che il farmaco equivalente sia stato regolarmente inserito nella Lista di Trasparenza AIFA. Tale inserimento rende doverosa l'attivazione di procedure concorrenziali volte a garantire il massimo risparmio possibile per il servizio sanitario nazionale, mentre la tutela della privativa industriale del titolare del farmaco originatore deve essere azionata dinanzi alle sedi competenti contro l'immissione in commercio del farmaco generico o contro l'atto di inserimento in lista.

FACOLTÀ E NON OBBLIGO DI RISOLUZIONE ALLA CESSAZIONE DEL CONTROLLO GIUDIZIARIO (108.2)

In tema di appalti pubblici, la ripresa di efficacia di un'interdittiva antimafia originaria a seguito della cessazione del controllo giudiziario non integra la fattispecie di risoluzione obbligatoria del contratto prevista dall'art. 108, comma 2, D.Lgs. 50/2016. Tale disposizione riguarda esclusivamente le informative sopravvenute ex novo in corso di esecuzione. Ne consegue che la Stazione Appaltante dispone di un margine di valutazione circa l'opportunità di sospendere l'esecuzione in attesa dell'aggiornamento prefettizio o recedere facoltativamente dal contratto, orientando la scelta secondo il principio del risultato.

LA CONSEGNA ANTICIPATA DEI LAVORI RADICA LA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE ORDINARIO (32.8)

La giurisdizione in ordine alla risoluzione del rapporto instaurato a seguito di consegna anticipata dei lavori, anche prima della stipula formale del contratto, appartiene al giudice ordinario; ciò in quanto tale fase prefigura un rapporto contrattuale propriamente esecutivo in cui le parti agiscono in posizione paritetica rispetto all'adempimento delle obbligazioni e alle relative responsabilità.

ANNULLAMENTO E REVOCA IN AUTOTUTELA: UNO PRESUPPONE L'INVALIDITA' DEL PROVVEDIMENTO L'ALTRA UN VIZIO DI MERITO

Il Collegio deve preliminarmente interpretare e qualificare la determinazione impugnata.

Si premette sul punto che “L'interpretazione giudiziale di un provvedimento amministrativo e, in particolare, l'individuazione del potere che con esso si è inteso esercitare, non è vincolata dalle disposizioni di legge citate, bensì consegue all'apprezzamento complessivo e sistemico del fine perseguito, delle misure che si è inteso adottare, della situazione di fatto su cui si è inteso intervenire” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 19.4.2024, n.3574) e, più nello specifico, che “Gli atti amministrativi vanno interpretati non solo in base al tenore letterale, ma anche risalendo alla effettiva volontà dell'Amministrazione e al potere concretamente esercitato, cosicché occorre prescindere dal nomen iuris adottato ai fini dell'inquadramento degli stessi all'interno delle tradizionali categorie dell'annullamento, che opera per vizi di legittimità, con effetto ex tunc, e della revoca, in presenza di vizi di merito, che opera ex nunc. Gli atti amministrativi vanno, dunque, qualificati per il loro effettivo contenuto, per quanto effettivamente dispongono, non già per la sola qualificazione che l'autorità, nell'emanarli, eventualmente ed espressamente conferisca loro” (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 24.4.2023, n.1374).

Nello specifico, richiamato il contenuto del provvedimento impugnato per come già esposto (v. sopra, § 6.1), è evidente che, a prescindere dal nomen iuris richiamato, il Comune ha agito in autotutela ritirando ab imis la procedura oggetto di controversia per aver rinvenuto la carenza di alcuni presupposti essenziali per il legittimo avvio della stessa, presupposti costituiti, nello specifico, dall’indisponibilità della proprietà delle aree su cui realizzare il centro di raccolta di rifiuti oggetto dell’affidamento, nonché della carenza di pareri prescritti dalla legge, necessari viepiù in correlazione ai vincoli esistenti su dette aree.

In buona sostanza, ciò che il Comune intende affermare è che difettavano ab origine i presupposti giuridici perché potesse essere legittimamente bandita la gara oggetto di autotutela, essendo all’evidenza –già logicamente prima ancora che giuridicamente- non consentito all’Amministrazione comunale di realizzare un centro di raccolta di rifiuti su un’area su cui non ha alcun potere di intervenire, non essendo ancora di sua proprietà o comunque della quale non ha la disponibilità - e in carenza di pareri delle autorità competenti, attinenti a vincoli di legge esistenti su dette aree.

Orbene, posta la nota distinzione tra revoca e annullamento in autotutela, nel senso che “Il presupposto dell'annullamento in autotutela ai sensi dell'art. 21 nonies, l. n. 241/1990 è rappresentato dall'accertamento, da parte dell'Amministrazione, dell'invalidità del provvedimento di primo grado. La revoca costituisce anch'essa espressione di un potere di riesame ad effetti eliminatori ma presuppone un vizio di merito, ossia una ragione di opportunità, non sindacabile in sede giudiziale” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.4.2024, n.6430) – ritiene il Collegio che, nei termini ora esposti, il provvedimento impugnato non costituisce dunque esercizio del potere di revoca–tenuto conto che non si indicano circostanze fattuali sopravvenute (essendo la situazione in essere già preesistente) né vengono evidenziati nuovi interessi pubblici ovvero la rivalutazione di un interesse pubblico originariamente considerato e dunque non si opera in termini di opportunità– bensì esercizio del potere di annullamento ai sensi dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, giustificato appunto dalla necessità di rimuovere delle criticità che inficiavano ab imis, in termini di legittimità originaria, l’intera procedura di gara.

Ricostruito nei termini di cui sopra il potere concretamente esercitato dall’Amministrazione comunale, le censure di parte ricorrente non inficiano l’atto gravato.

Le censure spese dalla ditta ricorrente –l’aver cioè l’amministrazione comunale operato in un momento in cui la revoca in autotutela non era più consentita, dovendosi al più disporre, essendo intervenuto il vincolo contrattuale, il recesso dallo stesso con tutte le conseguenze patrimoniali a ciò conseguenti- potrebbero teoricamente attagliarsi all’esercizio del potere di revoca in autotutela, ma risultano evidentemente fuori fuoco nel momento in cui si ricostruisce il provvedimento in termini di annullamento.

Si osserva, peraltro, che “È possibile, in presenza di vizi genetici, l'annullamento dell'aggiudicazione anche in caso di sopravvenuta stipulazione del contratto, diverso essendo l'ambito del recesso di cui all'art. 109 del d.lgs. n. 50 del 2016, da un lato, e quello dell'annullamento di cui all'art. 21-sexies della legge n. 241 del 1990, d'altro lato, operanti in relazione a fatti sopravvenuti. Non è infatti contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio, ai sensi di quest'ultima disposizione, dell'aggiudicazione in presenza di un'illegittimità significativa, da ciò derivando la caducazione o privazione degli effetti negoziali del contratto, stante la stretta conseguenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto stesso (in termini Cons. Stato, V, 1 aprile 2019, n. 2123; V, 30 aprile 2018, n. 2601)” (Consiglio di Stato sez. V, 01/02/2021, n.938, con riferimento specifico all’aggiudicazione, ma i cui principi di fondo sono mutuabili al ritiro degli atti di gara nel complesso).

Ad ogni modo la speciale disposizione sul recesso (art. 123 D.Lgs 36/2023) invocata da parte ricorrente a sostegno del proprio interesse (v. p. 4-5 del ricorso), nel prevedere il pagamento all’appaltatore dei lavori eseguiti nonché del valore dei materiali utili esistenti in cantiere nel caso di lavoro “oltre al decimo dell’importo delle opere … non eseguite”, non solo può operare allorché viene lasciata impregiudicata la serie pubblicistica degli atti, incidendo il recesso (ad nutum) solo sul vincolo contrattuale (evenienza non riscontrabile nel caso in esame per le ragioni sin qui espresse), ma presuppone che l’attività affidata abbia avuto almeno un principio di esecuzione, circostanza che nel caso di specie pure difetta.

AMMISSIBILITÀ DELL'AFFIDAMENTO DIRETTO SOTTO SOGLIA SENZA ONERE MOTIVAZIONALE RINFORZATO (50.1)

In tema di appalti pubblici sotto soglia, l'art. 50 del D.Lgs. 36/2023 delinea una disciplina esaustiva che sottrae la stazione appaltante dall'onere di motivare specificamente le ragioni per cui non ha esperito una procedura negoziata o ordinaria. Tale microsistema valorizza i principi del risultato e della fiducia, consentendo il ricorso diretto alle modalità semplificate come modulo procedimentale prioritario per il soddisfacimento di esigenze di celerità, fatto salvo il rispetto del divieto di riaffidamento al contraente uscente in forza del principio di rotazione.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA DURATA E PROSECUZIONE DEL RAPPORTO NELLA FASE ESECUTIVA

Sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Giudice Ordinario per le controversie relative alla fase di esecuzione di un appalto pubblico, ivi comprese quelle aventi ad oggetto l'accertamento della scadenza contrattuale, il diritto alla prosecuzione del servizio per il recupero di periodi non eseguiti e il pagamento di indennità per il recesso, poiché in tale fase l'Amministrazione e l'appaltatore operano su un piano di parità paritetica.

LEGITTIMITÀ DEL CRITERIO DEL MASSIMO RIBASSO NELLE PROCEDURE PONTE PER SERVIZI STANDARDIZZATI (95.4)

La formulazione di un'offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali che implicano un ineliminabile margine di opinabilità; pertanto, è inammissibile la pretesa del ricorrente di sostituire i propri calcoli analitici alle valutazioni della stazione appaltante quando queste si mostrino ex ante ragionevoli e attendibili, non potendo il giudice sovrapporsi alla libertà imprenditoriale del concorrente nella definizione del proprio modello organizzativo.

REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE - NON AMMISSIBILE DOPO LA STIPULA DEL CONTRATTO (109)

L’aggiudicazione conclude la fase a carattere pubblicistico, retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta del miglior contraente nella tutela della concorrenza, mentre quella che ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’attuazione del rapporto negoziale ha carattere privatistico ed è quindi retta dalle norme civilistiche (Corte costituzionale, sentenze n. 53 e n. 43 del 2011; Cassazione, Sez. un. civ. n. 391 del 2011; Consiglio di Stato, Sez. III, n. 450 del 2009). Nella fase privatistica l’amministrazione si pone quindi con la controparte in posizione di parità che però, è stato anche precisato, è solo “tendenziale” (Corte Cost. n. 53 e n. 43 del 2011; Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 4/214), con tale aggettivo volendosi intendere che nel contesto di un rapporto paritetico sono apprestate per l'amministrazione norme speciali, derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (Ad. Plen. n. 6 del 2014); ciò, evidentemente, perché l'attività dell'amministrazione, pur se esercitata secondo moduli privatistici, è sempre volta al fine primario dell'interesse pubblico, con la conseguente previsione, su tale presupposto, di regole specifiche e distinte e con l’ulteriore conseguenza che non ogni controversia che concerna atti emanati in questa fase può essere attratta, tout court, alla giurisdizione del giudice ordinario.

Pertanto, dopo la stipula del contratto, possono trovare applicazione solo le norme che disciplinano il rapporto su di un piano di pariteticità, ovverossia le norme sul recesso contrattuale, che si pongono in rapporto di specialità rispetto all’art. 21 quinques della L. n. 241/1990, prevalendo su tale ultima disposizione.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SUL RECESSO NELLA FASE DI ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO (109.1)

In tema di appalti pubblici, sussiste la giurisdizione del giudice ordinario qualora l'Amministrazione eserciti il potere di recesso o risoluzione del rapporto nella fase di esecuzione anticipata del contratto, poiché tale fattispecie non integra l'esercizio di una potestà autoritativa di autotutela sull'aggiudicazione, ma si colloca all'interno di un rapporto paritetico regolato dal diritto comune.

ILLEGITTIMO IL BANDO SE L'AMMINISTRAZIONE HA GIÀ ESERCITATO L'OPZIONE DI RIPETIZIONE DEI SERVIZI (63.5)

È illegittimo il bando di gara indetto da una stazione appaltante che abbia precedentemente manifestato la volontà di avvalersi della ripetizione di servizi analoghi, ex art. 63, comma 5, D.Lgs. 50/2016, ottenendo l'accettazione del contraente. In pendenza di tale assetto negoziale, l'Amministrazione non può bandire una nuova procedura selettiva senza aver prima legittimamente esercitato il diritto di recesso dal contratto già perfezionato per sopravvenute ragioni di interesse pubblico.

SOSPENSIONE CAUTELARE DELL'AGGIUDICAZIONE E SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE PER MANCATA IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI DEFINITIVI (21-QUATER.1)

In tema di appalti pubblici, la mancata impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva sopravvenuti rende improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso proposto contro il precedente atto di sospensione cautelare dell'efficacia dell'aggiudicazione originaria, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultimo non arrecherebbe alcuna utilità concreta al ricorrente, essendo l'assetto degli interessi ormai cristallizzato dai nuovi atti non impugnati.

PREVALENZA DEL RECESSO SULLA REVOCA DOPO LA STIPULA DELL'ACCORDO QUADRO (21-QUINQUIES.1)

In tema di appalti pubblici, la stipula di un accordo quadro determina il passaggio dalla fase pubblicistica a quella negoziale-privatistica, inibendo alla stazione appaltante l'esercizio del potere di revoca in autotutela dell'aggiudicazione. Le sopravvenute ragioni di pubblico interesse o il mutamento della situazione di fatto devono essere gestiti attraverso il diritto potestativo di recesso contrattuale, la cui specialità prevale sulla disciplina generale dell'autotutela amministrativa, garantendo la pariteticità delle posizioni nel rapporto ormai consolidato.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO OLTRE IL TERMINE DI DODICI MESI (21-NONIES.1)

È illegittimo per violazione del termine decadenziale di dodici mesi l'annullamento d'ufficio disposto dall'amministrazione in merito a incarichi di progettazione conferiti anni prima e le cui prestazioni siano state già interamente eseguite, non potendo il mero ripristino della legalità formale giustificare un esercizio del potere di autotutela tardivo e privo di comunicazione di avvio del procedimento.

SOPRAVVENUTA INTERDITTIVA ANTIMAFIA - INCAMERAMENTO GARANZIA DEFINITIVA - ATTO DOVUTO (103)

Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.

E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.

In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).

Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.

E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.

ISTITUTO DEL RECESSO - HA NATURA PRIVATISTICA (109)

L’esercizio della facoltà di recesso da parte del committente privato (all’art. 1671, Codice civile), traslata nell’ambito delle commesse pubbliche e riferita al committente pubblico, non cambia la natura del presupposto alla base del recesso, che si sostanzia, in entrambi i casi, in una rinnovata valutazione di opportunità a cui il legislatore connette la facoltà di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale.

Ed è noto che secondo l’indirizzo fatto proprio da questo Consiglio di Stato in composizione plenaria “Le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006 [oggi art. 109 del d. lgs. n. 150/2016]” (Cons. Stato, Ad. Plen., 20/06/2014, n. 14).

Il fatto che, per il committente pubblico, la valutazione di opportunità a monte del recesso sia ontologicamente legata dalla cura dell’interesse pubblico, non consente infatti di ricostruire in termini pubblicistici detta valutazione in modo da riqualificare come interesse legittimo la situazione soggettiva riconducibile al privato che ne viene eventualmente leso. Tale situazione, in un contesto contrattuale nel quale è azionato il diritto potestativo di recedere dall’appalto, mantiene la sua declinazione privatistica.

Per quanto suggestivo, il tentativo di aprire un varco al controllo giurisdizionale del giudice amministrativo sulle ragioni di opportunità che determinano il recesso passando per una ricostruzione in termini pubblicistici delle valutazioni a monte del recesso esercitato dall’Amministrazione, non può essere incoraggiato, accedendo pur sempre la preventiva attività istruttoria all’esercizio di una facoltà che trova il suo fondamento giustificativo e i suoi limiti in un rapporto contrattuale a dimensione ontologicamente paritetica in cui la veste “esterna” dell’Amministrazione si declina come “contraente” e non come “Autorità”.

Quindi, il recesso si configura come un potere privatistico e i motivi, anche qualora formati ed elaborati in un contesto procedimentalizzato e partecipativo attingendo dall’architettura fornita dalla legge generale sul procedimento amministrativo, come è nel caso di specie, non assumono il rilievo pubblicistico teorizzato dall’appellante.

RECESSO CONTRATTO PER INTERDITTIVA ANTIMAFIA - COMPENSO REVISIONALE - QUESTIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA

Il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia, in sede giurisdizionale, visto l’art. 10 comma 4 del d. lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 e l’art. 99 c.p.a., non definitivamente pronunciando sugli appelli principale e incidentale in epigrafe, deferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la seguente questione: se gli artt. 92 e 94 del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159, nel fare salvo, per il caso di recesso dal contratto d’appalto indotto dal sopravvenire di un’informazione antimafia interdittiva a carico del privato contraente, il pagamento del valore delle opere già eseguite, implichino il riconoscimento all’appaltatore medesimo della possibilità di percepire, proprio per le opere già eseguite, anche il compenso revisionale contrattualmente previsto.

RECESSO - APPLICABILITA' ALLE SOCIETA' PARTECIPATE

Va disattesa ogni critica volta ad evidenziare il disfunzionale utilizzo dell’istituto del recesso il quale opera anche in campo societario quantunque in presenza di società pubbliche, e ciò in forza sia della previsione di cui all’art. 1, comma 3, d. lgs. n. 175 del 2016, secondo cui «Per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato», sia in ragione dello specifico richiamo delle disposizioni codicistiche di diritto societario contenuto nell’art. 24 d. lgs. n. 175 del 2016.

La doglianza così formulata dalla ricorrente non si pone, peraltro, in linea con la giurisprudenza della Sezione (sentenza n. 395 del 2020) la quale ha già evidenziato la legittimità (e, per alcuni versi, la doverosità) di un siffatto schema operativo nello specifico assetto degli enti locali della Regione Siciliana.

Va, invero, rilevato che a seguito della normativa regionale di riforma in materia di rifiuti (l.r. sic. n. 9 del 2010), le gestioni da parte delle s.p.a. ATO «sono cessate dalla data del 30 settembre 2013 e sono state trasferite in capo alle S.R.R., con conseguente divieto per i liquidatori delle società d’ambito di compiere ogni atto di gestione». Sulla base di tali previsioni, dunque, risulta non sussistere più l’obbligo che aveva impedito in precedenza agli enti locali di inserire le società nel piano di razionalizzazione delle partecipazioni adottate dall’Ente, ciò consentendo oggi di assumere determinazioni in linea con le previsioni di cui all’art. 24, comma 1 e comma 7, del testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175 del 2016), con conseguenti economie di spesa per l’Ente.

Ora, la scelta dell’Amministrazione resistente, su un piano generale, si mostra qui in linea con le previsioni di legge che impongono agli enti locali di dismettere le partecipazioni non indispensabili ai fini dell’esercizio delle attività istituzionali, così come previsto dal d. lgs. n. 175 del 2016 nella lettura che ne ha anche dato il Giudice d’appello (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 530 del 2019), e ciò nel senso della necessità di una spinta alle procedure liquidatorie delle s.p.a. ATO rifiuti siciliane.

Nel caso di specie, l’assenza di operatività della società ricorrente e il trasferimento delle funzioni alla S.R.R. sono, d’altronde, fuori discussione, con una configurazione della partecipazione che non consentiva all’Ente di governarne, nell’ambito della sua quota, l’agire verso le finalità istituzionali e che, pertanto, nei fatti si risolveva in un semplice sostegno finanziario che non si accompagnava alla possibilità di indirizzarla verso finalità di interesse pubblico (cfr., in termini, T.a.r. per il Veneto, cit.).

Tale assetto rendeva legittima (id est: immune alle censure prospettate) la tempestiva adozione di iniziative volte a garantire il rispetto del principio di economicità dell’azione amministrativa (art. 1, l. n. 241 del 1990) quale quella posta in essere, in linea con il novellato art. 97 Cost. (legge cost. n. 1 del 2012) e con le esigenze di tutela dell’erario, cui le disposizioni di stampo programmatorio contenute nel d. lgs. n. 175 del 2016 (e, insieme a queste, quelle precedenti in tema di razionalizzazione delle partecipazioni) sono preordinate.

FASE CONTRATTUALE – ISTITUTO DEL RECESSO E NON REVOCA (109)

Nella fase contrattuale, com’è noto, non trova applicazione l’istituto della revoca, ma quello del recesso (art. 109 d.lgs. 50/2016) che prevede, peraltro, l’obbligo di indennizzare il contraente che patisce lo scioglimento del vincolo contrattuale (in merito, v. C.d.S. Ad. Plen. n. 14/2014 e, più di recente, T.A.R. Firenze, sez. I, 02/02/2018, n.187). (..) Quanto sopra osservato, consente di mettere in luce l’improprietà della revoca operata dalla Stazione appaltante. In primo luogo, si tratterebbe di una revoca cd. sanzionatoria ossia legata a mancanze dell’appaltatore (v. più diffusamente la Sent. di questa Sezione n. 5217/2018) in cui, tuttavia, le mancanze sono connesse non al servizio offerto (copertura assicurativa), rispetto a cui non sono mosse obiezioni, ma a pretese irregolarità nell’emissione delle fatture.

La revoca dell’aggiudicazione, oltre a essere uno strumento improprio in questa fase come descritto, risulta, allora, evidentemente sproporzionata in rapporto a delle, comunque non dimostrate, irregolarità dei documenti contabili che dovrebbero consentire il pagamento della prestazione. Tali irregolarità, non incidendo sulla prestazione offerta, avrebbero, semmai, potuto produrre dei ritardi nel pagamento o la sospensione degli stessi, ma non certo la revoca dell’aggiudicazione, con regresso dalla fase contrattuale a quella dell’evidenza pubblica.

Una simile problematica esecutiva, avrebbe, appunto, dovuto essere risolta in sede di esecuzione e non incidendo sugli atti autoritativi posti alla fine della fase dell’evidenza pubblica.

AFFIDAMENTO A TITOLO PROVVISORIO DI UN APPALTO SENZA STIPULA DEL RELATIVO CONTRATTO - GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Devono distinguersi – in relazione alle vicende che trovino collocazione tra l’aggiudicazione (definitiva ed efficace) e la stipula del contratto – tre diverse eventualità:

a) ove l’Amministrazione (come le è concesso: cfr., di nuovo, art. 30, comma 8) adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione (trattandosi di “coda autoritativa” della fase pubblicistica, veicolata a determinazioni di secondo grado, in funzione di revisione o di riesame) spetterà, naturalmente, al giudice amministrativo (vantando il privato mere situazioni soggettive di interesse legittimo);

b) ove l’Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, in presenza di fatti di inadempimento ad attitudine risolutiva od anche in forza della facoltà di unilaterale sottrazione al vincolo, ex artt. 109 d. lgs. n. 50/2016 e 21 sexies l. n. 241/1990, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario (essendo, come vale ripetere, indifferente il dato formale della avvenuta stipula del contratto);

c) ove, infine, l’Amministrazione si determini – non già per l’inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l’inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis di procedura o di vincolante precetto normativo, alla verifica di correttezza della aggiudicazione – la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell’aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetterà ancora al giudice amministrativo.

La sintesi che precede è conforme al diffuso intendimento giurisprudenziale: cfr., da ultimo:

a) nel senso che la delibera di affidamento a titolo provvisorio di un appalto, anche senza stipula del relativo contratto, dà vita ad un rapporto paritetico che attiva la fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, come tale rimesso alla cognizione del giudice ordinario, Cass., SS.UU. 21 maggio 2019, n. 13660; Id. SS.UU. 25 maggio 2018, n. 13191;

b) nel senso che l’inadempimento all’obbligo di consegnare documentazione rilevante per la stipula rientri – anche ad esecuzione già iniziata – nella giurisdizione del giudice amministrativo, Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5354, nonché Cass. SS.UU., 9 ottobre 2017, n. 23600).

Vale soggiungere che appare distonica rispetto al quadro delineato Cass., SS.UU. 5 ottobre 2018, n. 24441, che individua “il momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva” come quello oltre il quale, indipendentemente dalla anticipata esecuzione del rapporto, opererebbe la giurisdizione del giudice ordinario (esteso, quindi, anche alla cognizione della “decadenza dall’aggiudicazione”): si tratta, tuttavia, di orientamento, allo stato, isolato, al quale può, tra l’altro, imputarsi un insufficiente inquadramento della distinzione tra i fatti di inadempimento negoziale in senso proprio e i presupposti per l’adozione del il provvedimento di “decadenza dall'aggiudicazione» adottato dalla p.a. dopo l'efficacia dell'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto, operanti in prospettiva di autotutela in senso lato.