ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST SE L'APPALTO RIGUARDA LAVORI EDILI GENERICI

L'iscrizione nella white list ex art. 1, comma 53, L. n. 190/2012 non costituisce requisito di ammissione per appalti di lavori edili che non prevedano l'esecuzione autonoma di attività sensibili. L'iscrizione nell'Anagrafe antimafia degli esecutori ex art. 30 D.L. n. 189/2016 è equipollente alla white list. In caso di lavori PNRR, il risarcimento avviene solo per equivalente se il contratto è già stato stipulato.

IMPUTABILITÀ DEI REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI ESEGUITI DA SOCI DI SOCIETÀ COOPERATIVE (100)

In tema di requisiti di partecipazione alle gare d'appalto, l'esperienza professionale maturata da una società cooperativa per servizi eseguiti materialmente dalle proprie imprese socie (anche tramite una società consortile appositamente costituita) è validamente spendibile dalla cooperativa stessa quale requisito di capacità tecnica. Ciò in quanto i soci di una cooperativa non sono soggetti terzi, ma, come ha chiarito la giurisprudenza, "[...] nelle società cooperative, i soci rappresentano “articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis” (Cons. Stato, Ad. Plen., 20 maggio 2013, n. 14), con la conseguenza che l’attività da essi svolta nell’ambito delle commesse acquisite dalla cooperativa resta giuridicamente imputabile a quest’ultima. [...] Diversamente opinando, si perverrebbe all’irragionevole conseguenza di negare alla società cooperativa la possibilità di valorizzare esperienze professionali maturate nell’ambito di appalti dalla stessa acquisiti ed eseguiti secondo il proprio fisiologico modello organizzativo, finendo così per disconoscere la stessa funzione economico-sociale del modello cooperativo."

CONSORZI FRA SOCIETÀ COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO: L'ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST DEVE ESSERE POSSEDUTA DAL CONSORZIO IN QUANTO OPERATORE ECONOMICO PARTECIPANTE (65)

In tema di appalti pubblici, l'esclusione di un consorzio di cooperative per mancata iscrizione alla White List è legittima, poiché i requisiti di ordine generale devono essere verificati in capo al consorzio stesso, unico soggetto che assume la veste di concorrente. Tale requisito è equiparato ex lege alle cause di esclusione codicistiche e non può essere surrogato dal possesso in capo alla consorziata esecutrice.

"Il Consorzio ricorrente deve ritenersi unico soggetto partecipante alla procedura, chiamato alla stipulazione del contratto e all’esecuzione di tutte le relative prestazioni; il consorziato P., invece, ne rappresenta un’interna corporis, che opererà tramite il principio di immedesimazione organica, ma che non può assumere autonoma rilevanza nei confronti della Stazione appaltante, non essendo qualificabile come operatore economico che ha presentato l’offerta. Conseguentemente, la verifica circa la sussistenza dei requisiti di ordine generale (quale è l’iscrizione alla White list) doveva essere effettivamente compiuta a carico del Consorzio ricorrente e non già di una sua mera articolazione interna.

[...]

Né può ritenersi integrata alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione o del principio di libera concorrenza e del favor partecipationis. In ordine al primo profilo, va richiamata, anche ai sensi dell’art. 88 cod. proc. amm., la recente pronuncia del Consiglio di Stato con la quale si è affermato che “[…]il possesso dell'iscrizione nella white list costituisce requisito di ordine generale di partecipazione alle gare, con la conseguenza che la mancata iscrizione dell'operatore economico nell'apposito registro per le attività riconducibili a quelle di cui all'art. 1, comma 53, l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione) è motivo di esclusione dalla gara; né assume rilievo contrario il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 1, d.lg. n. 36 del 2023; l'esclusione per mancata iscrizione alla white list è, infatti, ben riconducibile fra le cause stabilite dal codice e, segnatamente, dall'art. 94, comma 2, cui espressamente l'art. 1, comma 52, l. n. 190 del 2012, cit. la equipara: si è in presenza evidentemente di un meccanismo legale che espressamente equipara la fattispecie a quella codicistica, così ben ricomprendendola fra le cause di esclusione tipiche, ammesse ai sensi dell'art. 10, comma 1, d.lg. n. 36 del 2023” (v. Consiglio di Stato, sentenza n. 1345/2025)."

INVERSIONE PROCEDIMENTALE ED ERRORI MATERIALI NELL'OFFERTA TECNICA: LA RETTIFICA E' PRECLUSA DOPO L'APERTURA DELLE BUSTE (101)

In una gara d'appalto, l'erroneo inserimento di certificazioni ISO (valutabili come punteggio tecnico) nella busta amministrativa anziché in quella tecnica non è emendabile né d'ufficio né tramite soccorso istruttorio, qualora la Stazione Appaltante abbia optato per l'inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, D.Lgs. 36/2023, rendendo l'errore non riconoscibile dalla commissione al momento della valutazione delle offerte. "L'interpretazione sostenuta dal [Controinteressato] è da ritenersi dovuta ad un’erronea applicazione dei criteri ermeneutici previsti dall’ordinamento... da imputarsi più a scarsa diligenza del concorrente che ad effettive ambiguità del disciplinare"; "l'asserito erroneo inserimento delle certificazioni nella busta n.1 impediva l’emendabilità d’ufficio dell’errore da parte dell’amministrazione, dato che... la busta della documentazione amministrativa non era stata ancora aperta".

OFFERTA TECNICA E COPERTURA ECONOMICA DEVONO ESSERE COERENTI PER LE COMPONENTI ESSENZIALI DEL SERVIZIO

È illegittima l'aggiudicazione disposta in favore di un concorrente la cui offerta economica ometta di valorizzare i costi del personale espressamente indicato nel progetto tecnico per lo svolgimento di attività essenziali, quali la gestione della centrale operativa. La preesistenza di personale in organico non esime l'operatore dall'onere di dimostrare la copertura economica di tali risorse nell'ambito dello specifico appalto, non potendosi attribuire valore meramente descrittivo alle soluzioni organizzative proposte nella relazione tecnica che devono invece essere pienamente sostenibili sotto il profilo finanziario.

PARTECIPAZIONE ODV E NECESSARIA COERENZA TRA COSTI E RISORSE TECNICHE DEDICATE (65.1)

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica e l'offerta economica devono essere tra loro coerenti e integrate; pertanto, è affetta da indeterminatezza ed incongruenza l'offerta che non preveda, nell'elenco dei costi della manodopera, gli oneri relativi al personale dipendente che la relazione tecnica indica come necessario e dedicato stabilmente all'esecuzione del servizio, a nulla rilevando che tali unità facciano già parte dell'organico aziendale del concorrente.

ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO PER IL RATING: CALCOLO NON "CUMULATIVO" SE IL CONSORZIO STABILE PARTECIPA COME MANDATARIO IN RTI (68.1)

L'interpretazione delle clausole della lex specialis deve seguire primariamente il criterio letterale ex art. 1362 c.c. (in questo senso, Cons. Stato, IV, 15 aprile 2025, n. 3253; IV, 13 marzo 2025, n. 2071), evitando funzioni integrative laddove il testo sia chiaro. Pertanto, nel caso in cui il disciplinare distingua i criteri di valutazione per gli RTI da quelli per i consorzi stabili, al consorzio che partecipa come mandataria di un RTI si applicano esclusivamente le regole previste per i raggruppamenti.

Le due clausole in questione contengono proposizioni distinte, riguardanti l’attribuzione del punteggio in caso di due differenti modalità di partecipazione alla procedura di gara, rispettivamente nella forma del concorrente plurisoggettivo (nel cui genus rientrano i raggruppamenti temporanei di concorrenti) e dei consorzi (tra cui si collocano i consorzi stabili): in funzione della modalità partecipativa vengono individuati i rating degli operatori economici da utilizzare ai fini dell’assegnazione del punteggio.

NEUTRALITÀ DELLE FORME GIURIDICHE E PARTECIPAZIONE DI ENTI NON PROFIT ALLE GARE (65.1)

In virtù dei principi di neutralità delle forme giuridiche, massima partecipazione e libera concorrenza, le associazioni senza scopo di lucro possono partecipare alle procedure di evidenza pubblica anche se prive di iscrizione al registro delle imprese, potendo dimostrare il requisito di idoneità professionale mediante l'effettivo svolgimento triennale di attività analoghe. La natura di associazione sportiva dilettantistica non è incompatibile con la gestione di servizi commerciali strumentali, poiché l'eventuale violazione dei limiti di prevalenza dell'attività d'impresa rileva solo sul piano fiscale o della qualificazione settoriale dell'ente, non costituendo causa di esclusione dalla gara.

ILLEGITTIMO L'OBBLIGO DI DISMISSIONE QUOTE PER GLI ARMATORI NELLE CONCESSIONI PORTUALI (10.1)

illegittima per violazione del principio di proporzionalità la clausola del bando di gara che impone al concessionario di un'area portuale l'obbligo di dismissione delle quote societarie detenute da armatori o esercenti di linee marittime, laddove la separazione tra gestione dell'infrastruttura e attività di trasporto sia già garantita da puntuali obblighi di servizio e prescrizioni operative previste dal capitolato tecnico.

CONSORZI STABILI: REQUISITI DI IDONEITÀ, CLAUSOLE ESCLUDENTI E LEGITTIMAZIONE AL RICORSO (67.3)

"Il principio di tassatività delle cause di esclusione non comporta, ex se, un divieto di prevedere in capo ai concorrenti particolari requisiti di partecipazione. [...] Il paragrafo 6.5. del Disciplinare, oggetto di impugnazione... conformemente a quanto previsto dall’art. 67, comma 3, d.lgs. n. 36/2023... consente la partecipazione dei Consorzi stabili in proprio (se in possesso del requisito di idoneità professionale) o per il tramite della propria consorziata esecutrice (onerando, in tale caso, l’esecutrice di essere in possesso del relativo requisito). Anche nell’ipotesi in cui si ritenesse che il paragrafo 6.5 del Disciplinare fosse... affetto da una certa ambiguità, risulta comunque evidente che la Stazione appaltante si sia uniformata al criterio ermeneutico del favor partecipationis... [pertanto] il principio del favor partecipationis impone di preferire la scelta ermeneutica che consenta la più ampia partecipazione dei concorrenti". (Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13 marzo 2025, n. 2070).

NECESSARIA LA PROVA DELLA CAPACITA' IMPRENDITORIALE PER LA LEGITTIMAZIONE DEL NUOVO OPERATORE ECONOMICO

Ai fini del riconoscimento della legittimazione ad agire, l'operatore economico di nuova costituzione che impugni atti generali di gestione del demanio deve fornire la prova del possesso di una struttura aziendale e di risorse patrimoniali adeguate a rendere credibile e concreta la propria aspirazione al bene della vita, non essendo sufficiente la mera coerenza tra l'oggetto sociale e l'attività oggetto della controversia per sottrarre l'azione al novero delle azioni popolari inammissibili.

NECESSARIA ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO ALLA PRESENTAZIONE DELLA MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (65.1)

Nelle procedure di affidamento precedute da indagine di mercato, l'operatore economico deve possedere i requisiti di idoneità professionale, quale l'iscrizione alla Camera di Commercio, già al momento della presentazione della manifestazione di interesse, qualora l'avviso pubblico la richieda come condizione di partecipazione. In ossequio al principio dell'autovincolo e alla natura dell'iscrizione camerale, la mancanza di tale requisito alla scadenza del termine fissato dall'amministrazione rende la manifestazione d'interesse priva di effetti giuridici, precludendo il successivo invito alla procedura e l'aggiudicazione in favore del soggetto privo di qualifica.

CONSORZIO STABILE TITOLARE DEL PUNTEGGIO PREMIALE PER LA CERTIFICAZIONE DELLA PARITA' DI GENERE (67.5)

In tema di appalti pubblici, la certificazione della parità di genere posseduta dal consorzio stabile (o consorzio necessario) legittima l'attribuzione del punteggio premiale previsto dal disciplinare di gara, anche qualora le imprese consorziate esecutrici ne siano sprovviste. Ciò in quanto il consorzio è l'unico soggetto qualificato come concorrente e l'istituto del cumulo alla rinfusa opera come un avvalimento ex lege bidirezionale che copre anche i requisiti di carattere soggettivo-premiale volti a migliorare l'efficienza organizzativa del sistema aziendale complessivo.

DISCREZIONALITÀ TECNICA NELLA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE E NECESSITÀ DI CALCOLI SCIENTIFICI COMPROVATI

In tema di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che impone ai concorrenti di supportare le migliorie tecniche con calcoli scientifici numericamente quantificati non deve essere interpretata in senso formalistico; la commissione giudicatrice conserva la propria discrezionalità tecnica nel valutare se, per la natura specifica della soluzione proposta, sia necessaria una dimostrazione analitica o se sia sufficiente una descrizione qualitativa supportata da standard normativi di riferimento.

ILLEGITTIMA LA DEROGA AI REQUISITI DI ISCRIZIONE ALL'ALBO PER IL GRUPPO DI LAVORO (100.3)

È illegittima l'aggiudicazione di un appalto in favore di un concorrente il cui gruppo di lavoro sia privo dei requisiti di anzianità di iscrizione professionale richiesti dal disciplinare, in quanto la lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali e vincola rigidamente l'operato dell'Amministrazione, impedendo integrazioni postume o interpretazioni che eludano il tenore della norma di gara.

IL PRINCIPIO DI LEALE COLLABORAZIONE IMPONE LA RIMESSIONE IN TERMINI PER PEC NON RECAPITATE

La presunzione di avvenuta consegna della posta elettronica certificata deve essere contemperata con il dovere di collaborazione della pubblica amministrazione; pertanto, qualora il mittente provi l'invio tempestivo di messaggi entro i limiti dimensionali del proprio provider, l'eventuale rigetto da parte del server ricevente dovuto a restrizioni tecniche non dichiarate non può gravare sull'operatore economico in termini di esclusione o decadenza.

RATING CSR DEL MANDATARIO PREVALE NEI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI DI CONSORZI STABILI (65.2)

In una procedura di gara, se la lex specialis stabilisce che per i raggruppamenti temporanei di imprese debba considerarsi il rating della società mandataria, tale disposizione è vincolante anche qualora la mandataria sia un consorzio stabile che opera tramite imprese esecutrici, non essendo ammesse interpretazioni analogiche o cumulative che derogano alla chiara volontà dell'Amministrazione espressa nel bando.

DECORRENZA DEL TERMINE DI IMPUGNAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE DEL GRUPPO DI LAVORO (36.1)

In tema di appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 36/2023, i requisiti concernenti la disponibilità di un gruppo di lavoro composto da specifiche figure professionali, laddove la legge di gara li qualifichi espressamente come modalità di esecuzione del servizio, non integrano requisiti di partecipazione a pena di esclusione, ma condizioni per la stipulazione del contratto la cui mancanza rileva esclusivamente in fase esecutiva o ai fini della decadenza dall'aggiudicazione in sede di verifica post-gara.

ILLEGITTIMO IL PUNTEGGIO TECNICO PER ESPERIENZA PROFESSIONALE SE IL CERTIFICATO NON ATTESTA LA DURATA MINIMA ANNUALE

È illegittima l'attribuzione di punteggio tecnico per esperienza professionale qualora l'attestazione prodotta dal concorrente non dia prova del rispetto della soglia temporale minima di esecuzione contrattuale prevista dal disciplinare e non specifichi la natura qualitativa delle strutture oggetto di precedente servizio, qualora tale caratteristica sia determinante per la ratio della clausola. L'integrazione di tali elementi tramite documenti non prodotti in gara è preclusa dal divieto di soccorso istruttorio sull'offerta tecnica.

INVALIDO IL MANDATO COLLETTIVO SENZA AUTENTICA E PRIVO DI CARATTERE SPECIALE (68.5)

Negli appalti pubblici, il mandato collettivo speciale con rappresentanza necessario per la partecipazione di un RTI deve possedere il requisito della specialità, inteso come riferimento espresso alla procedura in corso, e deve risultare da scrittura privata autenticata. La produzione di un atto costitutivo generico relativo ad altra gara, privo di autentica delle sottoscrizioni, costituisce un vizio non sanabile tramite soccorso istruttorio qualora l'integrazione documentale intervenga in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, determinando un'incertezza assoluta sull'identità e sulla volontà del concorrente.

L'OMESSA DOMANDA DOPO LA CAUTELARE RENDE IL RICORSO IMPROCEDIBILE PER DIFETTO DI INTERESSE

L'interesse all'impugnazione di un bando di gara o di un avviso pubblico ha carattere strumentale, in quanto diretto a ottenere la riedizione della procedura o la partecipazione alla stessa. Qualora il ricorrente ottenga in sede cautelare la sospensione delle clausole escludenti ma ometta poi di presentare la domanda di partecipazione, il ricorso diviene improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, poiché la decisione di merito non potrebbe arrecare alcuna utilità concreta a chi ha rinunciato a concorrere.

CONSORZI DI COOPERATIVE: FIGURE AUTONOME E DISTINTE RISPETTO ALLE IMPRESE CONSORZIATE (45.2-b)

Ad avviso del Collegio, ratione temporis, deve anzitutto farsi applicazione del codice dei contratti pubblici recato dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, rientrando la gara in questione nel diritto transitorio previsto dagli artt. 225 e 229, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

L’art. 45 del codice n. 50/2016, nell’elencare gli operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di gara, riprende le previsioni di cui all’art. 19 della direttiva 2014/24/UE (cd. Direttiva appalti), di cui all’art. 37 della direttiva 2014/25/UE (cd. Direttiva settori speciali) e di cui all’art. 26 della Direttiva 2014/23/UE (cd. Direttiva concessioni).

La disposizione in commento è stata sostanzialmente riprodotta all’art. 65, del codice n. 36/2023, con la sola differenza che rispetto alla previgente disposizione è stata aggiunta un’apposita lettera c) per la figura dei consorzi tra imprese artigiane, prima ricompresi nella lettera b) disciplinante i consorzi di cooperative.

Tale diversa collocazione nel nuovo codice è comunque utile sul piano esegetico in quanto sollecita a riflettere sull’esigenza, avvertita dal legislatore, di non accomunare più sotto un’unica lettera fenomeni consortili sostanzialmente diversi fra di loro, essendo i consorzi di cooperative caratterizzati da una disciplina peculiare (già Consiglio di Stato, Sezione V, 28 maggio 2004, n. 3465, sottolineava la dimensione sostanziale di stampo fortemente pubblicistico “per la diuturna ed immanente presenza pubblicistica, dalla nascita alla estinzione del soggetto”).

Si tratta, in particolare, della disciplina introdotta dalla legge 25 giugno 1909, n. 422, dal r.d. 12 febbraio 1911, n. 278 e dal decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato del 14 dicembre 1947, n. 1577 (cd. legge Basevi).

L’art. 1 della legge 422/1909 istituisce una figura peculiare connotata da una precisa finalità (“le società cooperative di produzione e lavoro legalmente costituite possono riunirsi in consorzio per assumere in tutte le parti del Regno appalti di opere pubbliche dello Stato e degli enti morali”) e il successivo art. 4 prevede che “Il consorzio di cooperative costituisce persona giuridica e soggiace alle norme del codice di commercio per le sue operazioni commerciali e per tutti gli effetti che ne derivano”.

Le società cooperative consorziate si caratterizzano, dunque, per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio e, per tale motivo, esse sono comunemente qualificate come società cooperative “di secondo grado”.

Tale peculiare natura conferisce ai consorzi di cooperative totale autonomia dalle imprese consorziate, derivando dal riconoscimento della personalità giuridica fondamentali corollari sul piano organizzativo e funzionale.

Le consorziate, infatti, finché perdura il vincolo consortile, operano quali meri interna corporis di un soggetto autonomo e distinto, appunto il consorzio di cooperative, unico soggetto al quale l’ordinamento riconosce rilevanza ed efficacia giuridica in via autonoma dalle figure soggettive che lo compongono.

Di qui la particolare disciplina pubblicistica alla quale sono assoggettati i consorzi di cooperative, attraverso penetranti controlli e vigilanza pubblica dal momento della nascita, a quello della loro operatività e fino alla estinzione.

La premessa dalla quale principia quindi il Tar, ossia che la vicenda si presta ad una lettura “sostanziale/fattuale” tale da potersi sic et simpliciter assimilare le figure soggettive dei consorzi di cooperative a quelle dei consorzi stabili e ordinari, con conseguente applicazione in via estensiva della relativa disciplina, trascura anzitutto di considerare il dato storico e normativo, all’origine invero di un ‘unicum’ nel panorama dell’intero fenomeno cooperativistico e consortile.

Tale unicità è stata evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa in plurime occasioni.

Anzitutto, in relazione alla questione della legittimità della designazione di secondo grado o “a cascata” da parte di una società consorziata in un consorzio di cooperative in favore di un soggetto giuridico non facente parte del detto consorzio (Adunanza plenaria n. 14/2013).

L’esegesi giurisprudenziale è stata nel senso che la designazione da parte della consorziata non produce effetto nei rapporti tra l’Amministrazione aggiudicatrice e la terza designata e non invalida la partecipazione alla gara da parte del consorzio di cooperative, appunto sul presupposto giuridico che l’unico soggetto di diritto rilevante per l’ordinamento sia il consorzio, mentre le consorziate esecutrici rappresentano meri interna corporis.

Più nel dettaglio, la Plenaria ha illustrato come si dispiega giuridicamente il rapporto tra il consorzio di cooperative e le consorziate esecutrici, precisando che “il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi”. Che la ratio che sorregge la costituzione di detti consorzi è infatti l’incentivazione della mutualità, favorendo, “grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non appaiono munite di effettive chances competitive”, e inoltre che si consente “al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un’impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l’impresa indicata può eseguire i lavori pur essendo priva, per le ragioni dianzi indicate, dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest’ultima, di avvalersi di un’ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi (come nel caso di specie) anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori”.

Analogo principio è stato declinato poi dalla giurisprudenza in relazione alla fattispecie della sostituzione della consorziata esecutrice, ritenuta sempre possibile proprio in considerazione del rapporto organico tra consorziata e consorzio: per Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 6024/2019, infatti, “Il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis). Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio”).

E lo stesso principio è stato riaffermato in tema di responsabilità del consorzio nei confronti della Amministrazione aggiudicatrice: per Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3505/2017, “Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione”.

Alla stregua delle suddette coordinate esegetiche, deve quindi trarsi la necessaria conclusione che analogo principio debba applicarsi per dirimere la controversia in questione, trattandosi del medesimo istituto giuridico.

Tenuto conto del rapporto organico che legava il consorzio di cooperative Consorzio Nazionale Cooperative Pluriservizi – CNCP alle consorziate esecutrici, deve quindi concludersi che la consorziata Pro&Out, oggi facente parte del consorzio stabile mandatario del RTI CLSL, non può prestare a detto consorzio stabile, ai fini della partecipazione alla gara, il requisito della capacità tecnica e professionale richiesto dal bando, per la ragione, sopra evidenziata, che l’unico centro di imputazione e di riferimento di interessi all’epoca dell’esecuzione della commessa Ferservizi era il consorzio di cooperative, per cui il requisito professionale è stato maturato dallo stesso, e non dalla consorziata Pro&Out.

Tale conclusione, va anche sottolineato, è inoltre coerente con la previsione contenuta al successivo art. 47, del codice n. 50/2016, che sulla questione specifica della partecipazione dei consorzi alle gare detta al primo comma una disposizione applicabile sia ai consorzi stabili sia ai consorzi di cooperative (“1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c),devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.”), ma poi ai successivi commi 2 e 2-bis restringe l’ambito soggettivo di efficacia ai soli consorzi stabili (“2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all'articolo 84, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L'affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto. 2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.”).

Non colgono dunque nel segno le deduzioni della Amministrazione aggiudicatrice, che nella prima memoria difensiva ha invocato, ritenendolo ammissibile, il meccanismo del cd. cumulo alla rinfusa dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate per giustificare il prestito del requisito di capacità tecnica e professionale dalla consorziata al consorzio stabile.

Detto meccanismo, infatti, sulla base del consolidato indirizzo esegetico seguito dalla giurisprudenza amministrativa, si riferisce specificamente ai consorzi stabili di cui all’art. 45, comma 2, lett. c), del codice n. 50/2016, e non ai consorzi di cui alla precedente lettera b), cioè i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, quale era il consorzio che al tempo aveva stipulato il contratto di appalto di servizi con la S.p.a. Ferservizi.

Per questi tipi di consorzio, infatti, sussiste l’obbligo di dimostrare il possesso in capo al consorzio stesso, in quanto autonomo centro di imputazione di interessi, dotato del riconoscimento della personalità giuridica, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria, essendo consentito il cumulo di quelli posseduti dalle singole imprese consorziate solo per le attrezzature, i mezzi d'opera e l'organico medio annuo, ai sensi del succitato comma 1, dell’art. 47.

Se dunque solo per i consorzi stabili è ammesso il cumulo alla rinfusa di tutti i requisiti in forza di quanto previsto dall’art. 47, comma 2-bis, del codice n. 50/2016, come da ultimo interpretato dall’art. 225, comma 13, del nuovo codice n. 36 del 2023, secondo cui «l’art. 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara», è evidente come non possano condividersi le considerazioni del Tar nella parte in cui si afferma che la ricorrente è giunta a predicare una bizzarra ipostatizzazione del requisito di idoneità tecnico-professionale, il quale maturato de facto da un soggetto A, materiale esecutore del contratto di punta, si imputa tuttavia in capo a un consorzio B in forza del peculiare rapporto organico che lega le cooperative consorziate alla compagine consortile, di tal ché non potrebbe essere poi speso in favore della nuova compagine consortile C ove il medesimo soggetto A venisse a ricoprire la stessa veste di consorziato esecutore: è infatti il peculiare assetto organizzativo e funzionale del consorzio di cooperative a determinare tale effetto in virtù del rapporto organico che lega consorzio e consorziate.

Pertanto, se è indiscusso (e incontestato nella causa) che il consorzio stabile Leonardo possa giovarsi dei requisiti posseduti dalle proprie consorziate, non è però vera l’ulteriore e diversa affermazione propugnata dalle parti appellate e accolta dal Tar, ossia che in detti requisiti vi rientra il servizio eseguito da Pro&Out per Ferservizi, essendo lo stesso da imputare al consorzio di cooperative CNCP.

Né parimenti può condividersi l’applicazione estensiva della disciplina prevista all’art. 47, co. 2-bis d.lgs. 50/2016, pure affermata dal Tar sul presupposto della natura omogenea delle due figure consortili, entrambe caratterizzate da autonoma soggettività giuridica quali stabili strutture di impresa collettiva, atteso il diverso contenuto giuridico che caratterizza il loro essere soggetti autonomi.

Il consorzio stabile è infatti un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto con le imprese associate, al quale il legislatore ha riconosciuto la facoltà di giovarsi, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle sue consorziate secondo il criterio del cumulo alla rinfusa; inoltre, il medesimo rappresenta il soggetto responsabile dell'esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate, le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l'esecuzione ai sensi dell'art. 94, comma 1, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Nel caso del consorzio di cooperative di produzione e di lavoro, invece, il concetto di ‘soggetto giuridico autonomo’ assume tutt’altra connotazione giuridica, essendo il rapporto organico che lega le cooperative consorziate tale per cui l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della Amministrazione aggiudicatrice si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3505/2017, cit.).

Inoltre, non va sottaciuto che appare perlomeno controvertibile il riferimento che il primo giudice effettua all’art. 94 del d.P.R. n. 207 del 2010, afferendo l’ambito oggettivo di efficacia ai lavori pubblici, mentre nel caso all’esame si tratta di appalto di servizi.

Ma anche a volere prescindere da ciò, nella misura in cui cioè si ritenga che la suddetta disposizione possa applicarsi anche alle commesse di servizi e forniture di cui al codice n. 50/2016, non può trascurarsi che il vigente art. 67, comma 6, del codice n. 36/2023, che disciplina l’attribuzione pro quota ai consorziati dei requisiti tecnico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati, certamente ratione temporis inapplicabile al caso all’esame, ma utile ai fini esegetici per la ricostruzione del quadro normativo di riferimento, non può essere letto e applicato nel senso prospettato dal primo giudice, ossia che lo stesso “mutua la stessa disciplina, già ereditata all’art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016”, per cui non sarebbe revocabile in dubbio che “qualora il consorziato abbia agito sì in nome del consorzio quale suo affidatario, ma comunque singolarmente senza alcun apporto di altro consorziato o anche parzialmente dell’intera struttura, appare del tutto naturale che il medesimo possa spendere i requisiti maturati per quel lavoro o per quel servizio affidatogli dal consorzio quali titoli di partecipazione ad altra gara pubblica”.

LEGITTIMITÀ PARTECIPAZIONE SOCIETÀ CONSORTILE CON UNICO SOCIO E AVVALIMENTO SOA (45.1)

In virtù del principio di neutralità delle forme giuridiche dell'operatore economico, è legittima la partecipazione alla gara di una società consortile che si trovi temporaneamente con un unico socio nelle more di una trasformazione societaria. Ai fini della validità dell'avvalimento dell'attestazione SOA, è necessario che il contratto individui specificamente i mezzi, il personale e il know-how messi a disposizione dall'ausiliaria, evitando il trasferimento puramente documentale del requisito.

SULLA NATURA DEI CONSORZI DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO

La ratio che sorregge la costituzione dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro e che spiega il favore del legislatore, alla luce dell'incentivazione della mutualità, è data dall'esigenza di consentire, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti delle singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non appaiono munite di effettive chances competitive (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 22 giugno 2007, n. 3477).

Il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis). Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio (Consiglio di Stato sez. V, 02/09/2019, n.6024).

Concorrente alla gara è, pertanto, solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Consiglio di Stato 2 gennaio 2012, n. 12; Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183).

Sulla base di tale premessa, la giurisprudenza afferma che deve ritenersi che le eventuali modifiche soggettive di un consorzio di società cooperative, il quale partecipi ad un R.T.I. con altri operatori economici, hanno un rilievo meramente interno al consorzio medesimo e, per tali, non incidono sul rapporto tra quest’ultimo e la stazione appaltante. Dette modifiche, dunque, non mutano in alcun modo la partecipazione soggettiva del consorzio al raggruppamento temporaneo aggiudicatario (Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024)