LEGITTIMA LA SCELTA DEL VOLUME DEI FLACONI PER SPECIFICHE ESIGENZE CLINICHE (58.1)

Nelle gare per la fornitura di farmaci, è legittima la suddivisione in lotti basata sulla capacità volumetrica del flacone qualora la stazione appaltante giustifichi tale scelta con ragioni di carattere clinico-operativo. L'equivalenza farmacologica tra prodotti non determina l'obbligo di considerare fungibili diversi formati, poiché il rischio clinico derivante dalla maggiore manipolazione del farmaco costituisce un parametro tecnico oggettivo che giustifica il legittimo esercizio della discrezionalità amministrativa.

GARA IN LOTTI: VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E INTERESSE IPOTETICO. RICORSO IMPROCEDIBILE PER DIFETTO DI INTERESSE SOPRAVVENUTO (58)

L'interesse a ricorrere postula una lesione concreta e attuale, non potendo fondarsi su una prospettazione subordinata al consolidarsi di aggiudicazioni in lotti differenti della medesima gara.

"La giurisprudenza di legittimità ha, in più occasioni, chiarito che l’interesse ad agire, quale condizione dell’azione ex art. 100 c.p.c., richiede non solo l’accertamento di una situazione giuridica, ma anche che la parte prospetti l’esigenza di ottenere un risultato utile all’attualità giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l’intervento del giudice, poiché il processo non può essere utilizzato solo in previsione di possibili effetti futuri pregiudizievoli per la parte (Corte di Cass. n. 6749 del 2012; id. n. 2051 del 2011; id. n. 15355 del 2010).

L’interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza dei requisiti che qualificano l’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c. e che sono legati alla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e all’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato.

Nella specie, emerge all’evidenza la mancanza di attualità dell’interesse a ricorrere, avendo il ricorrente prospettato una mera eventualità della lesione, al momento della proposizione del ricorso, tenuto conto che l’interesse a proporre il giudizio, nella specie, è stato condizionato ad un evento futuro e incerto, atteso che solo nel caso fosse stata annullata l’aggiudicazione del Lotto 1, l’impresa T. sarebbe stata aggiudicataria del Lotto 2, e la D. avrebbe potuto perdere l’aggiudicazione del Lotto.

La condizione dell’azione dell’interesse ad agire deve sussistere al momento della decisione, id est deve necessariamente avere carattere attuale, poiché solo in tal caso trascende il piano di una mera prospettazione accademica di una questione di diritto in vista di situazioni future o meramente ipotetiche."

SERVIZI DI RISCOSSIONE E DI ACCERTAMENTO: LIMITI ALL’ANALOGIA E LEGITTIMITÀ DELL'AFFIDAMENTO CON LOTTO UNICO (100)

In tema di requisiti di capacità tecnica e professionale, la nozione di "servizi analoghi" non può essere estesa fino a ricomprendere prestazioni che, pur afferenti allo stesso ciclo gestionale, presentano una diversità ontologica rispetto all'oggetto dell'appalto; l'attività di riscossione coattiva, infatti, si distingue nettamente dalle fasi di liquidazione e accertamento poiché queste ultime presuppongono una verifica del presupposto impositivo e della correttezza della dichiarazione non richiesta nella fase meramente esecutiva.

"[...] il Collegio ritiene, condividendo sul punto le argomentazioni della difesa comunale, che l’invocata analogia fra l’esperienza maturata dalla ricorrente (circoscritta al pregresso svolgimento del solo servizio di riscossione coattiva delle entrate) e il servizio posto a base di gara (che prevede non solo la riscossione coattiva di tutti tributi comunali, ma anche la liquidazione e l’accertamento dell'entrata in capo ai contribuenti, propedeutici alla riscossione coattiva e alla formazione del cd ruolo esattoriale) non sia ravvisabile.

L'attività di riscossione coattiva dell'entrata comunale, designando la procedura volta all’esecuzione forzata della relativa obbligazione (non spontaneamente adempiuta dal soggetto passivo), pur appartenendo al ciclo di gestione delle entrate comunali (cfr. d.lgs. n. 446/1997, legge n. 296/2006, d.P.R. n. 602/1973 e r.d. n. 639/1910) si distingue nettamente dalle fasi del procedimento che la precedono, trattandosi di attività logicamente e giuridicamente distinte (in termini, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 12 febbraio 2025, n. 3081).

La fase della riscossione, in cui il soggetto incaricato procede al recupero, mediante azioni esecutive, delle entrate già accertate dall’ente impositore attraverso l’emissione degli atti propedeutici, si pone a valle dell'accertamento, finalizzato alla formazione del titolo che accerta la debenza, che presuppone una complessa attività di verifica circa l'esistenza del presupposto impositivo, la correttezza della dichiarazione, l'omesso o l'insufficiente pagamento e che pertanto richiede (come ben evidenziato nella nota del 30 aprile 2026, di diniego di autotutela) il possesso di “un know how su tutti gli aspetti che afferiscono alla materia delle entrate comunali, in particolare e a titolo di esempio non esaustivo, la conoscenza delle fonti normative di ciascun tributo/entrata, le fattispecie impositive, la tariffe/aliquote applicabili, gli innumerevoli casi di riduzioni, esenzioni e agevolazioni varie ai fini della liquidazione del dovuto, la capacità di individuare le ipotesi di evasione/elusione dei tributi/entrate, la gestione - in qualità di soggetto responsabile del tributo/entrata - degli avvisi di accertamento esecutivi ai sensi della Legge n. 160/2019, la gestione del contenzioso relativo alla fase accertativa nonché delle procedure di raffreddamento dello stesso”.

Né rileva, diversamente da quanto ritenuto in ricorso, la posseduta iscrizione all’Albo dei gestori dell'accertamento e della riscossione dei tributi locali, istituito presso il Ministero delle Finanze a mente del d.lgs. n. 446/1997 e del D.M. n. 101/2022, richiesta ai fini di integrare il distinto requisito di idoneità professionale e che, per stessa ammissione della ricorrente (cfr. memoria del 6 luglio 2026, pag. 10) non vale “di per sé sola [a dimostrare] il possesso del requisito di esperienza pregressa in due servizi analoghi: si tratta di un titolo abilitativo, non di una certificazione di esperienza”, trattandosi peraltro, come pure esplicitato in ricorso, di “un Albo unico al quale possono iscriversi i soggetti che esercitano tutte, qualcuna o soltanto una fra le attività di gestione dell’accertamento e della riscossione”.

[...]

Neppure è dato riscontrare alcuna ambiguità nella prescrizione capitolare [...], atteso che - in disparte l’utilizzo della congiunzione “e” - la valutazione di analogia non può che essere compiuta riguardo al complesso delle prestazioni oggetto del servizio da affidare."

ATTENDIBILITÀ DELL'OFFERTA TECNICA E INDISPONIBILITÀ SOPRAVVENUTA DEL PERSONALE INDICATO NOMINATIVAMENTE

In tema di appalti pubblici, laddove la lex specialis richieda la descrizione della struttura organizzativa senza imporre l'indicazione nominativa del personale, le "credenziali" dei professionisti indicati spontaneamente dal concorrente non costituiscono un elemento rigido dell'offerta ma parametri di qualità riferiti a posizioni professionali fungibili. Ne consegue che le dichiarazioni di indisponibilità rese dai professionisti dopo l'aggiudicazione non sono idonee a inficiare l'attendibilità e la serietà dell'offerta tecnica presentata.

"[...] la lex specialis [...] non richiedeva agli offerenti di indicare nominativamente il personale che sarebbe stato impiegato, ma (solo) di mettere in rilievo le caratteristiche professionali del proprio organigramma destinato al servizio, così da consentire la valutazione dell’offerta in relazione alle professionalità specificate dall’operatore economico per lo svolgimento dell’appalto con riferimento agli aspetti di rilievo, quali i titoli, la formazione e le esperienze pregresse;

[...] in questa prospettiva, oggetto di valutazione non sono i soggetti indicati nominativamente, quanto, piuttosto, l’offerta nel suo complesso riferita ad obbligazioni sostanzialmente fungibili e rispetto alla quale non sussiste alcun divieto di sostituzione del personale impiegato, in casi di forza maggiore o per dimissioni dell’incaricato;"

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO: COSTITUISCE UNA DEROGA RIMESSA ALLA DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE (76)

L’art. 76, comma 2, del D.Lgs. 36/2023 prevede una facoltà e non un obbligo per la stazione appaltante di ricorrere alla procedura negoziata senza bando, anche qualora i prodotti possano essere forniti tecnicamente da un solo operatore economico. Tale procedura, in quanto eccezionale, non è suscettibile di interpretazione estensiva e la sua mancata attivazione non può viziare la legittimità di una procedura aperta o di una RDO sul MEPA, gravando semmai sul concorrente l'onere di dimostrare l'impossibilità oggettiva di approvvigionamento o di proporre soluzioni equivalenti.

"[...] non opera pertanto la disposizione di cui all’art. 76 comma 2 del d.lgs. 36/2023, la quale, peraltro prevede solo la facoltà – e non l’obbligo – per la p.a. di ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico nei casi specificati dalla stessa norma. Difatti le ipotesi “eccezionali” di cui al comma 2, lettera b), numeri 2) e 3), si applicano solo nell’ipotesi (rimasta indimostrata nel caso all’esame) in cui non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto (art. 36 comma 3 d.lgs. 36/2023).

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta, infatti, un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili d’interpretazione estensiva (in termini, T.A.R. Napoli Campania sez. V, 4.4.2024, n. 2200)."

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE TRA IMPRESE COLLEGATE E QUALIFICA P.M.I. (58)

Ai fini del riconoscimento della qualifica di P.M.I. e della conseguente riduzione della garanzia provvisoria ex art. 106, comma 8, D.Lgs. 36/2023, i requisiti dimensionali devono essere verificati con riferimento alla singola impresa partecipante e non ai dati aggregati del gruppo societario di appartenenza. Parimenti, il vincolo di aggiudicazione basato sulla "non cumulabilità" dei lotti, in mancanza di un’espressa clausola della lex specialis che ne estenda l'efficacia alle società collegate o controllate, trova applicazione solo nei confronti del singolo operatore economico.

"[...] ai fini dell’accesso ai benefici previsti per le P.M.I., rileva la dimensione della singola entità giuridica che partecipa alla procedura e non quella dell’eventuale gruppo di appartenenza. Infatti, il Legislatore nazionale ed europeo intende promuovere attivamente la partecipazione delle P.M.I. agli appalti pubblici, proprio per consentire lo sviluppo della concorrenza e dell’innovazione."

***

"Il Collegio osserva che anche i quesiti sollevati con ordinanza 18 giugno 2025, n. 7, dell’Adunanza Plenaria, richiamata dalla T. nei propri scritti difensivi, che poi è stata oggetto di ritiro, vertono su un’ipotesi diversa, e comunque contemplata dal bando di gara (diversamente dalla fattispecie relativa al presente giudizio), che prevede un espresso vincolo di aggiudicazione nei confronti di un gruppo societario che propone una offerta attraverso le proprie partecipate; invero, si domanda alla Corte di Giustizia di pronunciarsi: “(iii) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara”.

In particolare, con riferimento alla questione pregiudiziale sollevata da questo Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 1008 del 2025, va osservato che, in relazione alla procedura esaminata nel suddetto giudizio, l’art. 3 del Disciplinare di gara aveva fissato un ‘vincolo di partecipazione’ ammettendo la possibilità per ciascun offerente di presentare offerta per non più di otto lotti. A tale vincolo, si era aggiunto anche un ulteriore vincolo di aggiudicazione, precisato nel medesimo art. 3, secondo cui “in caso di partecipazione a più Lotti, al concorrente singolo, raggruppato, consorziato, aggregato, che ha presentato offerta e risulta primo in graduatoria in più Lotti, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di 4 (quattro) Lotti, in ordine di rilevanza economica dell’offerta presentata per il rispettivo Lotto, quindi, a cominciare dal Lotto di maggiore rilevanza economica e procedendo in ordine decrescente”.

Ne consegue che, nella vicenda processuale oggetto dell’ordinanza n. 10088 del 2025, la lex specialis aveva espressamente stabilito un vincolo di aggiudicazione con riferimento a concorrenti raggruppati, consorziati e aggregati, mentre nel presente giudizio, come sopra ampiamente evidenziato, la lex specialis non ha stabilito alcun vincolo di aggiudicazione riferito a concorrenti raggruppati, consorziati o aggregati, ma ha semplicemente vietato la ‘cumulabilità’ dei lotti, con riferimento alle singole imprese partecipanti.

La suindicata ordinanza affronta, in sostanza, il tema della ammissibilità di un vincolo di aggiudicazione (riferito al “concorrente singolo, raggruppato, consorziato, aggregato”), ‘espressamente previsto dal bando’, in caso di partecipazione di un operatore economico appartenente a un gruppo, tenuto conto dei principi unionali che riconducono la nozione di ‘operatore economico’ a qualsiasi soggetto in grado di presentare un’offerta, a prescindere dalla sua forma giuridica."

SETTORE FARMACEUTICO: È LEGITTIMO L'ACCORPAMENTO IN UN UNICO LOTTO DI MEDICINALI AVENTI LO STESSO PRINCIPIO ATTIVO E CARATTERISTICHE FUNZIONALI SOVRAPPONIBILI (58)

In tema di appalti di forniture farmaceutiche, è legittima la scelta della Stazione Appaltante di strutturare la gara mediante un lotto unico gestito tramite accordo quadro multi-operatore, anziché tramite lotti esclusivi, qualora tale decisione sia supportata dall'esigenza di prevenire il rischio di carenza di medicinali critici e di assicurare l'accesso a più opzioni terapeutiche.

"La configurazione dei lotti, dunque, è tipica espressione delle valutazioni discrezionali della Stazione Appaltante e non è sindacabile nel merito, se non sotto i suddetti profili di macroscopica illogicità o irragionevolezza.

[...]

E’ stato, invero, autorevolmente rilevato che “secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale il diritto alla salute è finanziariamente condizionato (cfr. sentenze n. 355/1993, 267/1998, 509/2000, 248/2011) (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. III, n. 4347/2017); questa Sezione ha già ritenuto che l'art. 32 Cost. non comporta l'obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia: ciò che l'ordinamento garantisce è che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma senza che il sistema sanitario sia gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche di mercato (Cons. Stato, Sez. III, 30/1/2019 n. 759)” (Consiglio di Stato, sez. III, 15 febbraio 2021, n. 1305). Dunque, il principio di appropriatezza prescrittiva invocato dalla ricorrente non consiste nel diritto alla formulazione di lotti esclusivi per un determinato farmaco in relazione al quale esistono alternative terapeutiche di analoga efficacia, ma nella possibilità di prescrivere un farmaco di pari efficacia ma meno oneroso, salvo ovviamente i motivati casi in cui ciò non sia possibile per specifiche esigenze terapeutiche, che devono essere valutate dal medico."

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E UNICO OFFERENTE IN GARA A LOTTI (58.4)

"Il vincolo di aggiudicazione incide sul confronto competitivo con la finalità di distribuire le commesse in gara, sicché sacrifica la maggior efficienza portata dal confronto competitivo allargato di cui alla suddivisione in lotti (nella quale il sacrificio delle economie di scala è compensato dalla maggiore partecipazione alla gara). [...] L’aggiudicazione al soggetto non posizionatosi primo in graduatoria costituisce infatti l’ordinario portato del vincolo di aggiudicazione (nel caso in cui il primo classificato ha già ottenuta l’affidamento di altro lotto), che, altrimenti, non avrebbe ragione di essere previsto in quanto sono le ordinarie regole di gara a determinare l’aggiudicazione sulla base della graduatoria, e quindi del miglior rapporto fra qualità e prezzo."

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E PARTECIPAZIONE PLURIMA IN RTI A COMPOSIZIONE VARIABILE (58.4)

Il legislatore fa riferimento ad ipotesi in cui gli elementi di controllo e di collegamento tra gli operatori economici formalmente diversi siano tali da configurare un’influenza dominante o, comunque, una “influenza notevole” di una società su un’altra.

La giurisprudenza, a propria volta, ha chiarito come il vincolo di aggiudicazione “operi in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale” (cfr. in termini C. Stato, Sez. V, 27 settembre 2021 n. 6481).

L’autovincolo e il conseguente divieto di accaparramento sono quindi legittimi non per sé (essendo anzi potenzialmente contrari ai principi di libertà d’impresa e di massima partecipazione), ma quando abbiano un senso economico (che qui non è in discussione, essendo la capillarità del servizio utile per il tipo di prestazioni richieste) e quando impediscano che imprese riconducibili al medesimo centro decisionale possano assumere una posizione dominante nella gara nonostante la suddivisione in lotti. L’accaparramento può quindi essere vietato quando si trasformi in un elemento di rischio rispetto a una gestione efficiente.

Quando invece la sovrapposizione tra i componenti dei diversi RTI sia solo parziale, come nel caso di specie, si fuoriesce dall’ipotesi vietata dalla clausola di autovincolo, e dunque la dimostrazione dell’esistenza di un unico centro decisionale deve essere data in concreto, attraverso un confronto non con la lex specialis ma direttamente con la fattispecie di controllo o collegamento di cui all’art. 58 comma 4 del D. Lgs. 36 del 2023. Chi impugna l’aggiudicazione deve quindi provare un quid pluris costituito dall’intenzione anticoncorrenziale.

Altra giurisprudenza precisa inoltre che “Ciò che in definitiva conta per l’operatività del vincolo, è che i diversi concorrenti, siano essi singoli, siano essi entità plurisoggettive, facciano parte di un unico centro di imputazione di interessi (Cons. Stato Sez. V, 27/9/2021, n. 6481; Sez. III, 4/3/2024, n. 2052)” (cfr. in termini C. Stato, Sez. V, 3 dicembre 2025 n. 9513).

Si discute infatti di una fattispecie in cui una stessa impresa, in posizione di mandante minoritaria, è presente in più RTI, senza alcun altro elemento che possa far presumere un coordinamento tra le offerte dei vari RTI, o comunque un interesse condiviso dalle imprese mandatarie o dalle altre imprese coinvolte. La presenza della mandante in questione risulta quindi una circostanza del tutto marginale rispetto al rischio di condotte anticoncorrenziali, in quanto l’effetto è piuttosto quello di favorire l’aggregazione di altri soggetti e dunque di ampliare la partecipazione. In questa prospettiva, non sussistono rischi di accaparramento, potendo al contrario concorrere per i singoli lotti un maggior numero di RTI, e non essendo prevalente, rispetto alle altre imprese dello stesso RTI, né il contributo della mandante ai fini dell’aggiudicazione né il beneficio che la mandante ricava dalle singole aggiudicazioni.

LOTTO UNICO PER SERVIZI FUNZIONALMENTE INTERCONNESSI: LA DECISIONE MOTIVATA DELL'AMMINISTRAZIONE RENDE LEGITTIMA LA SCELTA (58)

In tema di appalti pubblici, la suddivisione in lotti costituisce un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie e derogabile attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata, indicando e contemperando l'interesse antagonista rispetto al favor partecipationis per le PMI. È legittima la scelta dell'Amministrazione di non suddividere l'appalto (o di creare macro-lotti) qualora tale decisione sia giustificata da valutazioni di carattere tecnico-economico finalizzate a garantire la funzionalità della prestazione contrattuale e la convenienza economica, evitando la parcellizzazione della commessa.

"Non c’è dubbio che la disposizione in esame [Art. 58] costituisca il crocevia tra i principi di concorrenza, par condicio ed accesso delle PMI al mercato, da un lato, ed il principio di buon andamento – con i suoi corollari dell’efficienza, efficacia, economicità e risultato utile dell’azione amministrativa - dall’altro [...] la decisione di non suddividere un appalto in lotti [...] è giustificata da valutazioni di carattere tecnico-economico, sindacabile nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità".

CONGRUITA' OFFERTA E ASSORBIMENTO INCREMENTI SALARIALI NELL'UTILE COMPLESSIVO (110.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante deve accertare la sostenibilità economica complessiva della proposta, valutando se l'utile dichiarato dall'operatore economico sia idoneo a coprire eventuali incrementi dei costi della manodopera derivanti dal rinnovo dei contratti collettivi di settore intervenuti nelle more del procedimento, senza che l'omesso aggiornamento delle tabelle ministeriali comporti l'esclusione automatica del concorrente.

MANCATA SUDDIVISIONE DELLA GARA IN LOTTI: LA INIDONEA (E TARDIVA) MOTIVAZIONE DELL'ENTE E' INAMMISSIBILE (58.2)

L’art. 58 del D. Lgs. 31/3/2023, n. 36, stabilisce, al comma 1, che: “Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”.

Il successivo comma 2 del medesimo articolo dispone, poi, che:

“Nel bando o nell'avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Dalle trascritte diposizioni normative si ricava che, il principio della suddivisione in lotti, previsto in un’ottica pro-concorrenziale, può essere derogato attraverso una decisione, espressione di discrezionalità tecnica, che deve essere adeguatamente motivata.

La giurisprudenza ha, inoltre, puntualizzato che il concreto esercizio di siffatto potere dev’essere funzionalmente coerente con il complessivo bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento selettivo, e che il potere medesimo trova un limite, oltre che in specifiche norme del codice dei contratti, anche nei principi di proporzionalità e ragionevolezza (Cons. Stato, Sez. V, 6/12/2024, n. 9814; Sez. III, 29/7/2025, n. 6717).

Nel caso di specie la Stazione appaltante ha giustificato la scelta di aggiudicare la commessa in un unico lotto “… in ragione dell'intrinseca unitarietà dell'oggetto e delle finalità delle prestazioni, che non consentono la suddivisione efficace ed efficiente in lotti funzionali, né prestazionali. Inoltre, il modello adottato consente di valorizzare economie di scala”.

Tuttavia, come correttamente dedotto dall’appellante, tale motivazione è idonea, al più, a spiegare le ragioni della mancata suddivisione in lotti funzionali o prestazionali, ma non consente di percepire la logica sottesa alla decisione di non procedere alla ripartizione in lotti quantitativi, ovvero in lotti definiti per ambiti territoriali o aree geografiche.

LEGITTIMA LA GARA A LOTTO UNICO SE FUNZIONALE AL PRINCIPIO DEL RISULTATO (58.2)

In tema di appalti pubblici, la scelta della stazione appaltante di non suddividere la gara in lotti è legittima qualora la gestione unitaria risulti maggiormente funzionale al raggiungimento del risultato e all'efficienza del servizio, purché tale decisione sia congruamente motivata e non impedisca irragionevolmente l'accesso al mercato, anche attraverso l'utilizzo di strumenti correttivi come il subappalto.

LEGITTIMA L'INCLUSIONE DI TRATTE REDDITIZIE NEL LOTTO UNICO PER LA CONTINUITA' TERRITORIALE (58.2)

La scelta della stazione appaltante di procedere a un affidamento unitario tramite lotto unico, derogando al principio di suddivisione, costituisce esercizio di discrezionalità tecnica legittimo qualora supportato da un'istruttoria che evidenzi il rischio di gare deserte per le tratte non remunerative e la necessità di garantire la continuità territoriale tramite il margine di contribuzione derivante dalle tratte redditizie.

LEGITTIMITÀ ATTO INDIRIZZO SU OBBLIGHI SERVIZIO PUBBLICO CON RINVIO ALL'ISTRUTTORIA (58.1)

In tema di trasporto marittimo, l'autorità pubblica può derogare al regime della concorrenza attribuendo diritti speciali o di esclusiva solo in presenza di un fallimento del mercato accertato mediante approfondite verifiche; tuttavia, la deliberazione di indirizzo che programmi l'affidamento non è illegittima per difetto di istruttoria qualora impegni espressamente gli uffici a svolgere la verifica di mercato prima dell'indizione della gara.

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E PMI: DEVE ESSERE L'ENTE A STABILIRE SE SIA APPLICABILE ANCHE PER IMPRESE CONTROLLATE/COLLEGATE (58.4)

Il Collegio non nasconde la circostanza per cui, in costanza dell’art. 51 del precedente Codice dei Contratti Pubblici, nella giurisprudenza della Sez. III del Consiglio di Stato si è registrato l’orientamento per cui anche qualora la lex specialis preveda una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità delle imprese sotto diverse composizioni, sarebbe violata la ratio dell’apposizione del vincolo unico di aggiudicazione se si permettesse l’aggiudicazione di più lotti a società dello stesso gruppo di appartenenza totalitaria della holding, che, sebbene siano formalmente “concorrenti” distinti dal punto di vista strettamente giuridico, nella sostanza appartengono a un’impresa unica in senso economico, valendo, nel caso specifico del controllo totalitario, la natura anche antitrust del vincolo (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2024 n. 2149; id. 4 marzo 2024 n. 2052; id. 21 ottobre 2022 n. 9003; sez. V 27 settembre 2021 n. 6481).

Sennonché, il Collegio ritiene di dover prestare adesione al più recente orientamento giurisprudenziale secondo cui “deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale", dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale”( cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024, nn. 45, 47, 48, 50, 59, 61 e 62, 19 gennaio 2023, n. 652, 13 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730, 9 giugno 2022 n. 4725 e 18 marzo 2021n. 2350, nonché sez. III, 3 gennaio 2023 n. 77, 7 giugno 2022 n. 5625, sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071 e 2 maggio 2017 n. 1973).

LEGITTIMA LA MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI PER SERVIZI DI SUPPORTO ALLA GESTIONE PARCHEGGI (58.1)

È legittima la mancata suddivisione in lotti di una procedura per la gestione dei parcheggi qualora le attività accessorie di supporto alla Polizia Municipale rivestano carattere meramente materiale, non implicando l'esercizio di poteri sanzionatori o di riscossione coattiva, per i quali soltanto è prescritta l'iscrizione all'apposito Albo ministeriale.

DIVIETO DI PARTECIPARE A PIU' LOTTI: NON RILEVANO MERI RAPPORTI DI PARTENIARITO (58 - 95)

Va affermato che due imprese, autonomamente operanti nel mercato di riferimento, legate da un rapporto di partenariato (finalizzato alla partecipazione congiunta a future gare in a.t.i. o all’affidamento in subappalto all’una di lavori aggiudicati all’altra), quando una delle due imprese sia rimasta estranea alla partecipazione ed aggiudicazione di uno dei due lotti in contestazione di una gara divisa in lotti, non versano in una situazione di collegamento tale da poter essere considerate operatore economico unico ai fini dell’esclusione comminata dalla clausola del bando di gara all’operatore economico che, presente in qualsiasi modalità tra i concorrenti di un lotto, abbia presentato offerta anche per un altro lotto.

Va dato atto che la partnership è idonea a dare luogo alla reiterazione da parte delle due imprese partners di condotte coordinate di collaborazione, tenute nel comune interesse nel mercato di riferimento delle commesse pubbliche.

Tuttavia per avere incidenza nella procedura di gara de qua, come preteso dalla parte ricorrente, la “relazione” così instaurata - in disparte la fattispecie escludente dell’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50 del 2016 - dovrebbe essere riconducibile al divieto di partecipazione a più lotti.

Invero, si tratta di un rapporto di partenariato, che, allo stato impedisce di ritenere che i due concorrenti siano operatori economici “collegati” contestualmente aggiudicatari dei due lotti della medesima procedura.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI: CIASCUN LOTTO E' AUTONOMO E L'ANOMALIA DI UN'OFFERTA NON REFLUISCE NELLE ALTRE OFFERTE (58 - 110)

Come indefettibilmente imposto dall’art. 40, comma 1, lett. d), del Codice del processo amministrativo, per potere essere valutata nel merito, la censura che assume l’incongruità dell’offerta presentata da un concorrente nell’ambito di una gara pubblica richiede la specificazione delle voci di costo erroneamente calcolate e l’illustrazione delle sottese ragioni, in assolvimento di un onere proprio del soggetto che agisce nel giudizio amministrativo.

E detto onere non può ritenersi assolto, come ritengono le appellanti, mediante il mero richiamo di pregresse valutazioni amministrative, ancorchè formate nell’ambito di altri lotti della stessa procedura evidenziale.

Invero, per costante giurisprudenza, una siffatta tipologia di procedura, pur se disciplinata dalla stessa lex specialis, si compone di tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti, con la conseguenza che, in una gara avente a oggetto l’aggiudicazione di più lotti, ciascuno di essi assume veste autonoma per quanto attiene alla partecipazione dei concorrenti, e costituisce una procedura di gara autonoma e indipendente, che non subisce interferenze per effetto delle vicende che attengono agli altri lotti (Cons. Stato, III, 31 dicembre 2021, n. 8749; 18 maggio 2020, n. 3135; V, 12 febbraio 2020, n. 1070). Si tratta dello stesso principio sulla cui base l’adito Tar ha respinto, con un capo di sentenza rimasto incontestato, l’eccezione della difesa erariale circa la sua incompetenza territoriale.

Sicchè, anche sotto un profilo sostanziale, non può predicarsi né che l’accertata anomalia (da parte della stazione appaltante, ma anche, eventualmente, da parte del giudice amministrativo) di una o più offerte presentate da un concorrente nell’ambito di una procedura suddivisa in lotti possa refluire automaticamente nell’anomalia dell’offerta presentata dalla stessa concorrente in un diverso lotto, né che siffatta evenienza sollevi la parte che contesta la ritualità della partecipazione della concorrente medesima alla gara per detto lotto dalla relativa dimostrazione mediante gli ordinari principi di prova tipici del giudizio amministrativo.

Per tali ragioni, l’inammissibile impostazione ricorsuale che ha caratterizzato l’atto introduttivo del giudizio di che trattasi quanto alla contestazione della posizione della seconda classificata non può essere giustificata né alla luce dell’asserita peculiarità della vicenda controversa né considerando il fatto che la stazione appaltante, nell’ambito della procedura relativa al lotto 4, non ha sottoposto a verifica di anomalia l’offerta di detta concorrente: l’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm. (“In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”), non introduce infatti alcuna eccezione all’art. 40, comma 1, lett. d), dello stesso Codice.

DOCUMENTAZIONE DI GARA: VA REDATTA IN MODO DA GARANTIRE LA MASSIMA PARTECIPAZIONE POSSIBILE (3 - 58 - 83)

La pubblica amministrazione - ad eccezione delle ipotesi di affidamento diretto, quando eccezionalmente consentito dalla legge, o di affidamento in house - non è libera di scegliere il proprio contraente, ma deve individuare il “giusto contraente”, vale a dire il “miglior contraente” in esito ad un apposito procedimento ad evidenza pubblica.

Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha la sua stella polare nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era, ed è, ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione - ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato - l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale gli operatori economici del settore possono confrontarsi.

In tale scenario, all’interno della tutela della libertà di concorrenza, si aggiunge un ulteriore ed autonomo obiettivo di politica economica e sociale e cioè la tutela delle piccole e medie imprese.

Lo strumento individuato dal legislatore per realizzare l’obiettivo di facilitare la partecipazione agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, in coerenza con quanto previsto dall’ordinamento sovranazionale (in numerosi considerando della direttiva 2024/24/UE è presente il tema del favor per la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese), è la suddivisione degli appalti in lotti, introdotto, in modo più “timido”, dal d.lgs. n. 163 del 2006 e poi, in maniera più significativa, dal d.lgs. n. 50 del 2016 e dal d.lgs. n. 36 del 2023 attualmente vigente.

L’efficacia dell’attività di una centrale di committenza, ma lo stesso può dirsi per ogni stazione appaltante di notevoli dimensioni, risiede nella capacità di trovare il giusto equilibrio tra i suoi obiettivi primari, in particolare la razionalizzazione della spesa e l’efficienza dei processi di acquisto, ed il rispetto delle dinamiche del mercato e della concorrenza, ivi compresa la necessità di favorire la partecipazione ed accrescere le possibilità di aggiudicazione per le PMI.

In un’ottica temporale non di brevissimo periodo, infatti, solo dalla possibilità che le gare siano aggiudicate ad imprese diverse dai players di mercato può conseguire un ulteriore impulso all’apertura della concorrenza, atteso che solo in tal mondo diviene possibile per le imprese che non ne sono ancora in possesso di acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre più ampio di competizioni.

In altri termini, se l’aggiudicazione delle gare andasse costantemente alle stesse imprese di rilevanti dimensioni, il mercato non riuscirebbe mai ad aprirsi ad altri competitori in grado di contrastare gli attuali players e ciò potrebbe ridondare in un funzionamento del mercato tale da vulnerare anche l’interesse delle amministrazioni aggiudicatrici ad ottenere la migliore offerta tra quelle possibili.

In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e medie dimensioni (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE).

ONERE DI PARTECIPAZIONE PER L'IMPUGNAZIONE DI CLAUSOLE NON ESCLUDENTI E INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO TARDIVO

È inammissibile per difetto di legittimazione e interesse il ricorso proposto contro il bando di gara da un operatore economico che non abbia presentato domanda di partecipazione, qualora i vizi dedotti riguardino clausole non escludenti o l'omessa suddivisione in lotti; parimenti, il diniego di autotutela che non comporti una nuova valutazione della fattispecie costituisce atto meramente confermativo e non interrompe il termine decadenziale per l'impugnazione della lex specialis.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DI CLAUSOLE DEL BANDO NON ESCLUDENTI

È inammissibile l'impugnazione immediata delle clausole della lex specialis che non impediscano la partecipazione alla gara o non rendano oggettivamente impossibile la formulazione di un'offerta; l'operatore economico che abbia partecipato alla procedura ottenendo l'ammissione deve dimostrare l'assoluta impossibilità di presentare un'offerta remunerativa per radicare un interesse attuale al ricorso avverso clausole non escludenti.

ILLEGITTIMA LA GARA A LOTTO UNICO SE LE PRESTAZIONI SONO ETEROGENEE (58.3)

È illegittima la scelta della stazione appaltante di accorpare in un unico lotto prestazioni tecnicamente eterogenee qualora la motivazione della scelta risulti incongrua o contraddetta da altre clausole della gara, come la facoltà di affidare fasi del servizio a soggetti terzi, che rendono superflua la pretesa di un centro di responsabilità unico e limitano ingiustificatamente l'accesso delle imprese specializzate.

LIMITI ALL'AGGIUDICAZIONE DI PIÙ LOTTI E DEROGA PER L'UNICO OFFERENTE (58.4)

La clausola della lex specialis che limita l'aggiudicazione a un solo lotto per concorrente che risulti 'primo in graduatoria' deve essere interpretata in senso teleologico: essa non opera nell'ipotesi in cui l'operatore si sia aggiudicato un lotto in qualità di unico offerente, poiché in tale fattispecie non si realizza un confronto competitivo idoneo a giustificare il sacrificio dell'interesse pubblico alla selezione dell'offerta migliore negli altri lotti.

IMPROCEDIBILITÀ DEL GIUDIZIO PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE DELL'OPERATORE ECONOMICO

Il ricorso giurisdizionale deve essere dichiarato improcedibile qualora il ricorrente dichiari formalmente di non avere più interesse alla pronuncia di merito; in tale ipotesi, il giudice può comunque accertare la soccombenza virtuale dell'amministrazione ai fini della refusione del contributo unificato, indipendentemente dalla compensazione delle altre spese di lite.

SUDDIVISIONE IN LOTTI E PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI DELLE P.M.I.: REGOLA DEROGABILE (58)

L’art. 58 del nuovo Codice contratti dispone che: “1. Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. 2. Nel bando o nell'avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l'effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Il Consiglio di Stato ha affermato che: “L'istituto della suddivisione in lotti di cui all'art. 51 D.Lgs. n. 50 del 2016, rispetto al quale l'art. 58 del D.Lgs. n. 36 del 2023 si pone in linea di sostanziale continuità, chiarisce che rispetto all'interesse al risultato che l'amministrazione si propone di soddisfare attraverso il contratto, la suddivisione in lotti ha una funzione meramente proconcorrenziale: non soltanto estranea all'interesse predetto, ma anzi con esso potenzialmente confliggente. Il valore o interesse antagonista, rispetto al favor per le piccole e medie imprese che induce alla suddivisione, è dato sia dalle esigenze connesse alla funzionalità organizzativa (e, in genere, alla funzionalità della prestazione contrattuale rispetto all'interesse pubblico ad essa sotteso), sia dalla convenienza economica per la stazione appaltante, normalmente favorita dalla soluzione "aggregante"” (ex multis: C. di St. n. 8171/2024, conferma con diversa motivazione T.A.R. Veneto, n. 417/2024, n. 419/2024 e n. 418/2024).

Ancora è stato precisato che: “Legittimamente l'appalto è articolato in un lotto unico qualora una eventuale suddivisione in lotti renda l'esecuzione della prestazione più complessa dal punto di vista realizzativo per la necessità di coordinare più operatori economici e di conseguenza anche economicamente più onerosa, aggravandone altresì la fase di contabilizzazione da parte della committente; la decisione di deroga al principio della suddivisione in lotti è espressione di una discrezionalità tecnica che può essere sindacata soltanto quando si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza” (cfr. C. di St. n. 7399/2024).

Facendo applicazione delle norme e dei principi appena esposti alla fattispecie in esame è possibile affermare che:

- la regola della suddivisone in lotti non è assoluta e inderogabile;

- le motivazioni addotte dall’Amministrazione negli atti impugnati, oltre ad apparire logiche e ragionevoli, giustificano pienamente la scelta di indire la gara a lotto unico. Segnatamente, la Stazione appaltante ha evidenziato: il “rilevante risparmio di spesa per approvvigionamento energetico derivante dalla fornitura proveniente dal medesimo operatore economico”, la necessità di garantire “l’uniformità nella gestione del servizio di gestione calore, che si ritiene debba essere centralizzato per ottenere maggiori vantaggi in ordine all’efficienza della gestione e ridurre sprechi e inefficienze” nonché “l’uniformità nella gestione del servizio di manutenzione, l’unitaria gestione del servizio antincendio e sicurezza e l’unitaria gestione del servizio antilegionella”, l’ottimizzazione dei controlli, un maggior efficientamento di tutte le strutture, un rilevante risparmio di spesa;

- i requisiti sono legittimi e proporzionati al valore complessivo dell’appalto;

- del pari la richiesta di un contratto di punta di Euro 20.000.000,00 si palesa legittima e proporzionata, essendo inferiore ad un terzo dell’importo annuale del contratto oggetto della procedura di gara.

Per le ragioni appena esposte, le prime due censure non possono trovare accoglimento.

SERVIZI UGUALI E NON ANALOGHI: RICHIESTA VALIDA DELLA P.A. PURCHE' FATTA NEI LIMITI DELLA PROPORZIONALITA' E DELLA RAGIONEVOLEZZA

Il ricorso appare del tutto infondato con riferimento alle censure relative all’eccessiva gravosità dei requisiti di partecipazione di carattere economico finanziario e tecnico organizzativo, limitandosi la ricorrente a lamentare in modo generico uno sproporzionato innalzamento dei requisiti di partecipazione, ritenuti eccessivamente stringenti, senza dimostrare alcuna illogicità degli stessi e senza peraltro dimostrare o almeno fornire un principio di prova circa il non possesso degli stessi, laddove “I requisiti di partecipazione ad una gara sono fissati dall'autorità amministrativa con ampia discrezionalità, sindacabile solo per manifesta arbitrarietà e irragionevolezza, dovendo la loro previsione essere correlata a circostanze giustificate e risultare funzionale all'interesse pubblico perseguito. La Direttiva n. 2014/24/UE, d'altronde, prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che le Amministrazioni aggiudicatrici possano imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità, confermando l'impostazione secondo la quale la P.A. ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standards qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. Pertanto, il punto di equilibrio del sistema non è dato dal numero di concorrenti operanti sul mercato in grado di offrire il prodotto richiesto, ma dall'esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifica la domanda di un prodotto offerto solo da poche imprese (così, recentemente, Consiglio di Stato n. 431/2023; tra le più recenti in materia si vedano anche Consiglio di Stato n. 5992/2023, n. 7649/2023, Tar Aosta n. 19/2023)” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, 11/09/2023, n. 13700).

Parimenti sono da rigettare i profili di doglianza circa l’assunta eccessività e sproporzionalità dei requisiti concernenti l’avvenuto svolgimento di servizi analoghi, impingendo la doglianza anche in tal caso una valutazione ampiamente discrezionale, senza che venga individuato alcun profilo di abnormità o irrazionalità nella previsione contestata.

La stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità, ha introdotto criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (cfr. TAR Lazio, sez. II bis, n. 8721/2019), onde ben può ritenersi legittima la scelta della stazione appaltante di richiedere al concorrente anche l’avvenuta esecuzione di “servizi uguali, piuttosto che analoghi, cioè servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08/08/2023, n. 7649; sez. V, 22/02/2021, n. 1540) al fine di assicurare la massima “corrispondenza e/o omogeneità tra il servizio richiesto e quello svolto in passato” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19/02/2016, n. 695).

Parimenti va respinto anche l’ultimo motivo di doglianza con cui il Consorzio ricorrente contesta la legittimità dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica OT-1, OT-2 e OT-3 previsti nell’allegato al Disciplinare “Criteri_OEPV_AQ_Sorv.”, specificatamente finalizzati a premiare l’esperienza maturata dal concorrente nella pregressa esecuzione di appalti aventi ad oggetto le medesime opere poste in gara, atteso che per pacifica giurisprudenza, le clausole della lex specialis che fissano i criteri di valutazione delle offerte non sono autonomamente ed immediatamente impugnabili, se non unitamente ai relativi atti applicativi adottati dalla commissione ed al successivo provvedimento di aggiudicazione che definisce la procedura recependo le valutazioni della commissione medesima.

Deve inoltre rilevarsi che secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa “la determinazione dei criteri e dei sub - criteri di valutazione delle offerte di gara è espressione di discrezionalità tecnica della Stazione appaltante, come tale sottratta, se non in caso di manifesta irragionevolezza e/o illogicità e/o arbitrarietà, al sindacato giurisdizionale” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 07/02/2024, n. 2372; Cons. Stato, sez. III, 15/11/2024, n. 9177; sez. V, 05/11/2024, n. 8851), avendo la stazione appaltante ampia facoltà, nell’esercizio della propria discrezionalità, di “conformare la disciplina di gara in modo da attribuire valore premiale anche a requisiti soggettivi dell'operatore economico, idonei a "illuminare" sulla qualità e affidabilità dell'offerta, purché nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e adeguatezza, non essendo configurabile, in termini generali, un divieto assoluto di commistione tra criteri soggettivi di partecipazione e elementi oggettivi di valutazione dell'offerta” (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 20/12/2024, n. 10256).

LEGITTIMA LA SCELTA DEL LOTTO UNICO PER GARANTIRE L'UNITARIETÀ DEL SERVIZIO (58.2)

È legittima la mancata suddivisione in lotti dell'appalto di brokeraggio assicurativo quando la stazione appaltante motivi la scelta sulla base della necessità di un interlocutore unico per il miglioramento della gestione dei rischi sanitari. Le precisazioni contenute nelle memorie difensive dell'amministrazione non costituiscono integrazione postuma inammissibile se si pongono in rapporto di continuità e specificazione rispetto alla ratio già indicata negli atti di gara.

LEGITTIMI I LIMITI AL SUBAPPALTO E AL POOLING NELL'HANDLING AEROPORTUALE

 legittima la clausola regolamentare che condiziona il subappalto integrale dei servizi di handling alla garanzia della presenza effettiva di almeno due operatori indipendenti nell'aeroporto, poich tale misura  finalizzata a prevenire la formazione di monopoli di fatto e a garantire il diritto di scelta dei vettori aerei, in conformit con le finalit della Direttiva 96/67/CE.

ESCLUSO OBBLIGO SUDDIVISIONE IN LOTTI NEI SETTORI SPECIALI (141.5)

In tema di appalti nei settori speciali, l'art. 141, comma 3 del D.Lgs. 36/2023 esclude espressamente l'applicabilità dell'obbligo di suddivisione in lotti dettato dall'art. 58. La stazione appaltante gode di un'autonomia decisionale semplificata, potendo optare per il lotto unico qualora ciò risulti funzionale ad assicurare una gestione unitaria ed omogenea delle prestazioni, prevalendo le esigenze di operatività del settore speciale sugli obiettivi partecipativi e di accesso al mercato delle piccole e medie imprese.

DISCREZIONALITÀ NELLA DEROGA ALLA SUDDIVISIONE IN LOTTI FUNZIONALI (58.2)

La suddivisione in lotti è un principio tendenzialmente obbligatorio ma derogabile quando l'articolazione in più lotti renderebbe l'esecuzione della prestazione più complessa e onerosa per la necessità di coordinare diversi operatori economici. L'iscrizione all'Albo dei soggetti abilitati alla riscossione non è necessaria per lo svolgimento di prestazioni che si configurano come mere operazioni materiali di supporto, prive di funzioni pubblicistiche di accertamento e riscossione in via esclusiva.

LEGITTIMA LA MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI SE GIUSTIFICATA DA RAGIONI TECNICHE E DI SICUREZZA (58.2)

In tema di appalti pubblici, la suddivisione in lotti è solo tendenzialmente obbligatoria e può essere legittimamente disattesa dalla stazione appaltante previa adeguata motivazione. La decisione di accorpare le prestazioni in un unico lotto è immune da vizi qualora sia finalizzata a prevenire rischi per la sicurezza operativa e a garantire l'unitarietà del coordinamento funzionale, prevalendo tali interessi sulla necessità di favorire la massima partecipazione delle piccole e medie imprese attraverso il frazionamento quantitativo o territoriale dell'appalto.

ONERE PROBATORIO SULLA MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI E UNITARIETÀ DELL'OFFERTA IN RTI (58.2)

È legittima la scelta della Stazione Appaltante di bandire un lotto unico qualora il ricorrente non dimostri, con onere probatorio rigoroso, che tale scelta abbia causato una effettiva contrazione delle condizioni di accesso alla gara o effetti distorsivi della concorrenza. Nelle gare cui partecipano raggruppamenti temporanei, l'offerta tecnica possiede carattere unitario e le prestazioni offerte sono riferibili all'intero raggruppamento, rendendo legittima l'attribuzione di punteggi basata sulle caratteristiche dei prodotti forniti da una sola delle mandanti se funzionali all'intera fornitura.

IL RITARDO TECNICO NEI GIUSTIFICATIVI NON COMPORTA ESCLUSIONE AUTOMATICA E LEGITTIMA L'UNICO LOTTO (58.2)

Nel procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, l'eventuale ritardo o difficoltà tecnica nella trasmissione dei chiarimenti non costituisce causa di esclusione automatica dell'operatore economico, permanendo l'obbligo della stazione appaltante di valutare la congruità dell'offerta nel merito. Inoltre, la stazione appaltante può legittimamente decidere di bandire un lotto unico qualora la suddivisione rischi di compromettere l'efficienza dei processi di supporto e la sicurezza delle prestazioni sanitarie in un contesto organizzativo caratterizzato da alta complessità tecnologica.

IMPROCEDIBILITÀ PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE SE L'ATTO IMPUGNATO È SOSTITUITO (35.1)

Sussiste la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, con conseguente improcedibilità dell'appello ai sensi degli artt. 35 e 38 c.p.a., qualora gli atti impugnati siano stati sostituiti da una nuova disciplina amministrativa non meramente confermativa che muta radicalmente l'assetto degli interessi, rendendo l'eventuale annullamento degli atti originari privo di utilità concreta per l'operatore economico.

ILLEGITTIMO L'ACCORPAMENTO DEI SERVIZI DI RACCOLTA E SMALTIMENTO RIFIUTI SENZA ADEGUATA ISTRUTTORIA (58.2)

È illegittima la previsione di un unico lotto funzionale per servizi di raccolta e smaltimento rifiuti qualora la stazione appaltante non dimostri, mediante un'istruttoria rigorosa e tracciabile, la necessità di tale accorpamento rispetto alla suddivisione in lotti, specie se correlata a requisiti di partecipazione che impongono la disponibilità propria degli impianti e il divieto di subappalto per prestazioni tecnicamente separabili.

INAPPLICABILITÀ DELLA SUDDIVISIONE IN LOTTI CON MOTIVAZIONE RAFFORZATA NEI SETTORI SPECIALI (141.5)

Ai sensi dell'art. 141, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023, le stazioni appaltanti operanti nei settori speciali possono decidere di non suddividere l'appalto in lotti senza l'obbligo di una motivazione aggravata, dovendo tale scelta essere funzionale e asservita prioritariamente alle esigenze del settore speciale di riferimento piuttosto che a quelle di accesso al mercato delle piccole e medie imprese.

ILLEGITTIMO IL CARICAMENTO CUMULATIVO DELLE OFFERTE ECONOMICHE SE DETERMINA DISVELAMENTO ANTICIPATO DEI PREZZI (58.4)

Il principio di segretezza dell'offerta economica e di separazione tra le fasi di gara impedisce alla commissione giudicatrice di conoscere i dati economici prima di aver concluso la valutazione tecnica. Qualora un operatore economico, per grave negligenza e in violazione del principio di autoresponsabilità, carichi un file unico contenente i prezzi di più lotti, il disvelamento anticipato di tali informazioni per i lotti non ancora valutati tecnicamente ne comporta l'esclusione, senza possibilità di sanatoria o di rinnovo della commissione giudicatrice.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA SUDDIVISIONE IN LOTTI E NEI REQUISITI DI CAPACITÀ (58.2)

In tema di appalti pubblici, la Stazione Appaltante non è tenuta a dimensionare i lotti di gara in modo da garantire necessariamente l'accesso a ogni tipologia di impresa (micro, piccola o media), potendo legittimamente privilegiare una struttura dell'affidamento che, pur sacrificando parzialmente il favor partecipationis delle imprese di dimensioni ridotte, risulti maggiormente funzionale all'efficienza del servizio e alla tutela di interessi pubblici prevalenti, quali la salute pubblica, purché tale scelta sia supportata da una motivazione logica e coerente.

DIVIETO DI PARTECIPAZIONE PER COLLEGAMENTO NON OPERA TRA LOTTI DIVERSI E AUTONOMI (95.1)

Nelle gare suddivise in lotti funzionali, ciascun lotto costituisce una procedura di affidamento autonoma e distinta. Pertanto, la causa di esclusione legata alla riconducibilità di più offerte a un unico centro decisionale è applicabile solo qualora i soggetti controllati o collegati presentino offerta per il medesimo lotto. La partecipazione di imprese collegate a lotti diversi non lede i principi di concorrenza, segretezza e par condicio, né legittima l'esclusione preventiva finalizzata a garantire il rispetto del vincolo di aggiudicazione, il quale trova invece applicazione solo nella fase conclusiva di formazione della graduatoria e di individuazione dell'aggiudicatario.

LEGITTIMITÀ DEL REQUISITO DI PUNTA NON FRAZIONABILE NELLE GARE PER FORNITURE MEDICHE (100.11)

Nelle procedure di affidamento di forniture sanitarie complesse, la stazione appaltante può legittimamente richiedere il requisito del c.d. 'servizio di punta', consistente nell'aver eseguito un unico contratto analogo di importo non inferiore a una determinata percentuale della base d'asta. Tale requisito non è frazionabile mediante la sommatoria di più contratti minori, in quanto mira a verificare l'idoneità dell'operatore economico a gestire prestazioni di elevata caratura quantitativa e qualitativa, rientrando nell'ambito della discrezionalità tecnica dell'amministrazione volta ad assicurare il miglior risultato possibile.

CONGRUITÀ DELLA BASE D'ASTA E PERSISTENZA DEL MARGINE DI UTILE AZIENDALE (108.1)

In tema di appalti di servizi, la sottostima di specifiche voci di costo nella lex specialis non determina l'illegittimità del bando se il quadro economico complessivo della procedura consente comunque ai concorrenti di formulare un'offerta non in perdita, mantenendo un margine di utile aziendale positivo nonostante l'incidenza dei maggiori oneri non correttamente preventivati dalla stazione appaltante.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - UNICO CENTRO DECISIONALE IN CASO DI GRUPPO SOCIETARIO - RIMESSA ALLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA.

Vanno rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:

I) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE), che definisce l’«operatore economico», in relazione ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, può essere interpretato in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte;

II) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente;

III) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara.

NB. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) ha accolto l’istanza di ritiro della domanda di pronuncia pregiudiziale (Consiglio di Stato, Ordinanza n. 7 del 18 giugno 2025)

RATIO SUDDIVISIONE IN LOTTI - VA A TUTELA DELLA PARTECIPAZIONE DELLE PMI (58)

Ai sensi dell’art. 51 co. 1 d. lgs. n. 50/16: “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”.

Così definita la normativa di riferimento, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, questo Consiglio ha da tempo chiarito che: “La suddivisione in lotti di cui all'art. 51, d.lg. n. 50 del 2016 è prevista a tutela delle piccole e medie imprese al fine di consentire la loro partecipazione e, dunque, è posta a tutela della libera concorrenza; sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisce un precetto inviolabile idoneo a comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie” (C.d.S, IV, 19.6.2023, n. 5992).

In termini confermativi, questa Sezione ha stabilito che: “Il principio della suddivisione in lotti di un appalto, previsto dall' art. 51, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 , può essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell'adeguatezza dell'istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto 'di grosse dimensioni' in lotti” (C.d.S, V, 15.2.2023, n. 1607).

LEGITTIMO IL LOTTO UNICO PER GARANTIRE L'EQUILIBRIO ECONOMICO-FINANZIARIO DEL SERVIZIO (58.2)

In tema di concessioni di servizi di trasporto marittimo, la scelta della Stazione Appaltante di procedere mediante lotto unico funzionale è legittima se supportata da una motivazione che evidenzi la connessione tecnico-organizzativa delle prestazioni e la necessità di preservare l'equilibrio economico-finanziario dell'operazione, garantendo al contempo l'universalità del servizio pubblico su tutte le tratte previste.

ILLEGITTIMA L'IMPOSIZIONE DI OBBLIGHI DI SERVIZIO PUBBLICO SENZA PREVIA VERIFICA DEL FALLIMENTO DEL MERCATO

È illegittima la clausola del bando di gara che impone obblighi di servizio pubblico per il trasporto marittimo qualora l'Amministrazione non abbia preventivamente condotto una verifica puntuale delle condizioni di mercato, volta ad accertare l'insufficienza dell'offerta privata esistente rispetto agli standard qualitativi e quantitativi richiesti.

LESIVITÀ IMMEDIATA DELLA DELIBERA DI AFFIDAMENTO IN LOTTO UNICO

La deliberazione regionale che prevede l’affidamento di un contratto di servizio unico, anziché suddiviso in lotti, costituisce atto immediatamente lesivo della pretesa dell'operatore economico, con la conseguenza che il termine decadenziale per l'impugnazione decorre dalla data della sua pubblicazione sul Bollettino Ufficiale.

IL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE E RISPETTATO SE L'ANNULLAMENTO DI UN LOTTO RIPRISTINA IL LIMITE MASSIMO (58.4)

Nelle procedure di gara suddivise in lotti, il superamento del limite massimo di aggiudicazioni (c.d. vincolo di aggiudicazione) da parte di imprese collegate non inficia la legittimità della residua aggiudicazione qualora una delle concessioni sia stata annullata in sede giurisdizionale, ripristinando lo status quo ante richiesto dalla lex specialis. Inoltre, sotto il profilo della motivazione, il punteggio numerico è idoneo a giustificare la valutazione dell'offerta tecnica se la disciplina di gara prevede sub-punteggi analitici che delimitano il perimetro del giudizio della commissione.

IL COLLEGAMENTO TRA IMPRESE NON GIUSTIFICA L'ESCLUSIONE SE PARTECIPANO A LOTTI DIVERSI (95.1)

Il divieto di partecipazione per unico centro decisionale, strumentale alla tutela della par condicio e della segretezza delle offerte, opera esclusivamente con riferimento agli operatori economici che partecipano alla medesima gara e non è estensibile ai casi in cui soggetti collegati concorrano per lotti diversi di una procedura multilotto funzionale. In tali ipotesi, mancando un confronto concorrenziale diretto sullo stesso oggetto di affidamento, non sussiste il presupposto per l'esclusione automatica, né può essere invocato il vincolo di aggiudicazione per impedire preventivamente la partecipazione.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER UNICO CENTRO DECISIONALE SE I CONCORRENTI PARTECIPANO A LOTTI DIVERSI (95.1)

In tema di appalti pubblici suddivisi in lotti, l’esclusione del concorrente per sospetto collegamento sostanziale o unico centro decisionale con altre imprese è legittima solo se i soggetti coinvolti partecipano al medesimo lotto. Poiché ogni lotto costituisce una gara autonoma, la presentazione di offerte sovrapponibili per lotti differenti non lede la par condicio né la segretezza delle offerte, né viola il principio di fiducia, salvo che la lex specialis non preveda espressamente divieti di partecipazione incrociata o meccanismi di interferenza tra le aggiudicazioni dei vari lotti.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA MANCATA SUDDIVISIONE IN LOTTI PRESTAZIONALI (51.1)

In materia di appalti per forniture mediche, la scelta della stazione appaltante di non suddividere la procedura in lotti è legittima qualora risulti supportata da una motivazione puntuale riguardante i vantaggi tecnici e organizzativi derivanti dall'integrazione strumentale, specialmente in contesti critici come le terapie intensive. È inoltre ammissibile la convalida in corso di giudizio degli atti di gara viziati da difetto di motivazione, mediante l'adozione di un nuovo provvedimento che espliciti le ragioni della scelta unitaria.

ESTINZIONE DEL GIUDIZIO AMMINISTRATIVO PER INTERVENUTA RINUNCIA AGLI ATTI DEL RICORRENTE

Nel processo amministrativo, qualora la parte ricorrente depositi una dichiarazione di rinuncia agli atti ritualmente notificata alle altre parti, il giudice deve dichiararne l'estinzione ai sensi degli artt. 35, comma 2, lett. c) e 84 del d.lgs. n. 104/2010, restando preclusa ogni valutazione sulla fondatezza dei motivi di merito.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DI SERVIZI DI TRATTAMENTO RIFIUTI SENZA GARA TRAMITE L'AGGIUDICATARIO DELLA RACCOLTA (58.2)

È illegittima la clausola della lex specialis che, accorpando in un unico lotto servizi eterogenei di raccolta e trattamento rifiuti, delega all'aggiudicatario del servizio di raccolta il compito di individuare gli impianti di smaltimento senza gara, violando l'obbligo di suddivisione in lotti e il principio di concorrenza che impone l'evidenza pubblica per ogni prestazione pagata con risorse pubbliche.

MANCATA CORRISPONDENZA TRA DATO DICHIARATO DALL'AZIENDA E TABELLE MINISTERIALI: VALIDA PURCHE' GIUSTIFICATA DA CERTIFICAZIONE DEL CONSULENTE

Il secondo profilo critico del presente caso si appunta sulla pretesa incongruità dell’offerta in relazione all’omessa giustificazione del minor numero di ore non lavorate rispetto al dato medio riportato nelle tabelle ministeriali. La censura è infondata.

Lo scostamento dalle tabelle ministeriali in termini di ore effettivamente lavorate ha riguardato le voci “Assemblee, permessi sindacali e assenze per motivi di studio” e per “Malattie, infortuni e maternità”.

I giustificativi di -OMISSIS- fanno riferimento al proprio tasso di assenteismo reale, emergente dalla certificazione asseverata in data 5 luglio 2022 dal consulente del lavoro sulla base dei dati aziendali dell’ultimo triennio (01.01.2019-31.12.2021).

Posto che il tasso di assenteismo dei lavoratori non è nella disponibilità della singola azienda, nel senso che si fonda su dati oggettivi, si tratta di stabilire se la certificazione prodotta dalla società aggiudicataria sia sufficiente ai fini che qui interessano.

La questione appare autorevolmente risolta dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 gennaio 2024 n. 45 (su cui si tornerà infra), nel senso che “il dato storico dell’azienda può costituire il presupposto per giustificare la differenza di quanto offerto rispetto al valore indicato nella tabella ministeriale (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022 n. 7762), atteso che l’operatore può determinare autonomamente il relativo tasso di assenteismo, basato sulla pregressa esperienza maturata in ordine al settore imprenditoriale. Nello specifico, la giurisprudenza di questa Sezione ha già avuto modo, di recente, di argomentare in senso positivo: “Non vi sono evidenti ragioni – né queste vengono adeguatamente documentate dall’appellante – per confutare quanto certificato dal consulente del lavoro aziendale che aveva attestato, sotto la propria responsabilità, l’attendibilità delle ore di assenza stimate” (Cons. St., sez. V, 3 ottobre 2023 n. 8640)”.

Nel caso di specie, come nella controversia decisa dal Consiglio di Stato, l’asseverazione risulta effettuata con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, con le conseguenze in punto di responsabilità che alla stessa sono collegate.

Come puntualizzato dalla richiamata sentenza, può concludersi che “Anche in ragione di detta ultima caratteristica la soluzione delineata è conforme al ruolo che è attualmente riconosciuto ai professionisti di settore dall’ordinamento giuridico in riferimento ai rapporti con l’Amministrazione: sono infatti plurimi i casi nei quali la normativa demanda ai professionisti di settore la certificazione della sussistenza degli elementi necessari per svolgere una determinata attività, peraltro con riferimento a interessi e situazioni di rilievo costituzionale (è il caso, per esempio, del ruolo assunto nell’ambito della scia ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990). Dall’altro lato la possibilità di demandare a un professionista il riscontro della sussistenza di una certa situazione agevola l’Amministrazione nello svolgimento di un compito che, altrimenti, risulterebbe oltremodo gravoso, dovendo essa stessa verificare la situazione dei dipendenti della società, specie allorquando il numero di essi è rilevante. Ne deriva che, in mancanza di indici sintomatici della non veridicità dei dati, l’Amministrazione può fare affidamento su quanto attestato dal professionista” (cfr. Cons. Stato, sez.III, n. 45/2024 cit; TAR Napoli, sez. IV, 19 dicembre 2023 n. -OMISSIS-39).

LEGITTIMO IL LIMITE CHILOMETRICO PER IL CONFERIMENTO INIZIALE DEI RIFIUTI

Nelle gare per il recupero di rifiuti organici, è legittima la clausola che impone un limite di distanza per l'impianto di conferimento iniziale se tale onere logistico grava sulla stazione appaltante. Tale previsione non limita la concorrenza né viola la libera circolazione, in quanto l'operatore economico può avvalersi di impianti di conferimento intermedi entro il raggio previsto, mantenendo la facoltà di processare i rifiuti nel proprio impianto di trattamento finale situato anche oltre i limiti territoriali indicati.

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE APPLICABILE ALL'UNICO CENTRO DECISIONALE ANCHE SENZA ESPRESSA PREVISIONE (51.3)

Il vincolo di aggiudicazione, finalizzato a garantire la massima partecipazione delle medie e piccole imprese e a prevenire concentrazioni monopolistiche, si applica unitariamente agli operatori economici riconducibili a un unico centro decisionale, anche laddove la lex specialis non preveda espressamente l'estensione del limite alle imprese collegate o controllate, prevalendo la ratio pro-concorrenziale sulla distinzione formale dei soggetti giuridici.

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE APPLICABILE ALL'UNICO CENTRO DECISIONALE ANCHE SENZA SPECIFICA PREVISIONE (51.3)

Il vincolo di aggiudicazione, finalizzato a favorire l'accesso delle micro, piccole e medie imprese al mercato, deve essere interpretato in senso sostanziale, trovando applicazione nei confronti del complessivo centro decisionale e non delle singole imprese collegate, anche in assenza di una specifica clausola della lex specialis che ne estenda espressamente gli effetti al gruppo societario.

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE APPLICABILE ALL'UNICO CENTRO DECISIONALE ANCHE SENZA SPECIFICA PREVISIONE (51.3)

Il vincolo di aggiudicazione deve essere interpretato in senso sostanziale, con riferimento all'unico centro decisionale, sicché il limite massimo di lotti aggiudicabili si applica cumulativamente alle imprese che versino in situazione di controllo o collegamento, indipendentemente da un'espressa previsione nel bando di gara.

IL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE SI APPLICA ALL’UNICO CENTRO DECISIONALE ANCHE SENZA SPECIFICA CLAUSOLA (51.3)

Il vincolo di aggiudicazione di cui all'art. 51, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 costituisce un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie che, in ragione della sua ratio pro-concorrenziale, trova applicazione non solo con riguardo al singolo operatore economico, ma a fortiori agli operatori economici collegati riconducibili a un unico centro decisionale, al fine di evitare elusioni del divieto di accaparramento delle commesse pubbliche.

APPLICAZIONE SOSTANZIALE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE AL CENTRO DECISIONALE UNITARIO (51.3)

Ai fini dell'applicazione del vincolo di aggiudicazione di cui all'art. 51, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, le imprese riconducibili a un unico centro decisionale devono essere considerate come un'unica entità economica. La stazione appaltante è legittimata a cumularne le aggiudicazioni per verificare il rispetto del limite massimo di lotti previsto dal bando, anche in assenza di una specifica clausola che estenda espressamente il vincolo alle società collegate, prevalendo la finalità pro-concorrenziale e di apertura del mercato alle PMI su una lettura puramente formale del concetto di concorrente.

APPLICABILITÀ DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE ALL'UNICO CENTRO DECISIONALE (51.3)

Ai fini dell'applicazione del limite massimo di lotti aggiudicabili previsto dall'art. 51, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, le diverse società offerenti devono essere considerate come un'unica entità economica qualora siano sottoposte al medesimo centro di controllo o decisionale. Tale interpretazione sostanzialista è necessaria per evitare che la finalità antitrust dei vincoli di gara sia vanificata da accaparramenti operati da un solo soggetto economico tramite articolazioni societarie multiple, prescindendo dalla presenza di una specifica clausola limitativa nel disciplinare di gara.

APPLICAZIONE SOSTANZIALE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE ALL'UNITARIO CENTRO DECISIONALE (51.3)

In tema di appalti suddivisi in lotti, il limite massimo di aggiudicazione previsto dall'art. 51, comma 3, del D.Lgs. 50/2016 opera nei confronti del centro decisionale unitario e non solo della singola impresa giuridicamente distinta. Tale interpretazione sostanzialista è necessaria per garantire l'effettiva apertura del mercato alle PMI ed evitare che un unico gruppo imprenditoriale possa concentrare in capo a sé la quasi totalità del valore dell'appalto attraverso partecipazioni coordinate, anche in assenza di una specifica clausola della lex specialis che estenda espressamente il vincolo alle società collegate.

APPLICAZIONE SOSTANZIALE DEL VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE AL CENTRO DECISIONALE UNICO (51.3)

In tema di appalti pubblici suddivisi in lotti, il limite massimo di aggiudicazione deve essere interpretato in senso sostanziale, riferendosi all'unico centro decisionale che coordina le offerte di più imprese collegate; ne consegue che la stazione appaltante deve computare nel limite dei lotti aggiudicabili tutte le commesse ottenute dalle società appartenenti allo stesso gruppo economico, indipendentemente dalla mancanza di una specifica clausola in tal senso nel bando di gara.

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE APPLICABILE ALL'UNITARIO CENTRO DI CONTROLLO SOCIETARIO (51.3)

In tema di appalti suddivisi in lotti, il limite massimo di aggiudicazioni per singolo concorrente previsto dall'art. 51, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 deve essere applicato considerando l'operatore economico in senso sostanziale. Pertanto, qualora più imprese partecipanti siano riconducibili a un unico centro decisionale e di controllo, il vincolo di aggiudicazione opera cumulativamente nei confronti dell'intero gruppo, impedendo che l'artificiosa frammentazione soggettiva delle offerte eluda la finalità pro-concorrenziale della norma volta a favorire l'apertura del mercato alle piccole e medie imprese.

IMPRESE IN RAPPORTO DI CONTROLLO: IL VINCOLO DI PARTECIPAZIONE/AGGIUDICAZIONE DEVE ESSERE EPRESSAMENTE PREVISTO (58.4)

Nella fattispecie in questione, il disciplinare di gara, in sintonia con il punto II.1.6) del bando, prevede quanto segue: “L’appalto, ai sensi dell’articolo 51, co. 1 del Codice dei Contratti, è suddiviso in 3 lotti funzionali ai fini della tutela delle piccole e medie imprese, corrispondenti a 3 ambiti territoriali o macrozone in cui è ripartito il parco impianti elevatori secondo le linee di indirizzo già adottate dall’Azienda per l’affidamento del precedente appalto”.

“Il concorrente può presentare offerta per ciascuno dei 3 lotti, ai sensi dell’art. 51, comma 2 del Codice. Il concorrente risultato primo in graduatoria potrà essere aggiudicatario di un solo lotto, a partire dal lotto di maggiore valore. Pertanto il concorrente aggiudicatario provvisorio del lotto in esame, non parteciperà all’aggiudicazione dei lotti successivi”.

Tale lex specialis non ha formato oggetto di impugnazione.

Il collegio non ignora che, con sentenze del 27 novembre 2020, n. 7455 e n. 6481 del 27 settembre 2021, la sezione ha affermato che, pur prevedendo la lex specialis una clausola recante il vincolo di aggiudicazione, ma senza disporre un limite alla configurabilità delle imprese sotto diverse composizioni, lo stesso deve ritenersi insito nella nozione allargata di identità di impresa, tale da configurare la presenza di un identico operatore in situazioni di possesso totalitario delle quote delle altre partecipanti. Nella specie, la sezione ha affermato che: “Il Collegio ritiene che per dirimere la questione si debba seguire la strada maestra indicata dall’art. 2359 c.c., secondo il quale – punti nn. 1 e 2 – sono società controllate le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria e le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria. E’ incontestato che la Del Bo Impianti mandataria dell’a.t.i. aggiudicatario del lotto 2b sia titolare del 100% delle azioni della mandante del Del Bo Roma s.r.l. ed inoltre sempre del 100% delle azioni della Del Bo Servizi s.p.a. e della Del Bo s.p.a., raggruppate in a.t.i. ed in quanto tali aggiudicatarie del lotto 2a. In tale quadro è già difficile parlare di società controllate rispetto alle previsioni codicistiche, poiché siamo dinanzi ad una proprietà totalitaria del pacchetto azionario da parte della Del Bo Impianti riguardo alle altre tre Società e gli argomenti difensivi della Del Bo Impianti inerenti il mancato consolidato fiscale, i differenti amministratori e le costituzioni delle Società scaglionate nel tempo, restano del tutto irrilevanti dinanzi ad una simile concentrazione dei pacchetti azionari” (Cons. Stato, V, 27 novembre 2020, n. 7455).

Secondo tale orientamento, è violata la ratio dell’apposizione del vincolo unico di aggiudicazione se si aggiudicano più lotti a società dello stesso gruppo di appartenenza totalitaria della holding, che, sebbene siano formalmente “concorrenti” distinti dal punto di vista strettamente giuridico, nella sostanza appartengono a un’impresa unica in senso economico, valendo, nel caso specifico del controllo totalitario, la natura anche antitrust del vincolo.

Ed invero, nelle ipotesi esaminate dalle decisioni succitate, come nel caso di specie, il vincolo di aggiudicazione ex art. 51 rivela tutta la sua problematicità, trattandosi di ipotesi di controllo totalitario da parte della holding del gruppo societario.

Anche nella fattispecie in questione, il bando, pur esplicitando che il vincolo è posto a tutela delle piccole e medie imprese, non estende specificamente il vincolo di aggiudicazione ai gruppi societari, né alle ipotesi di collegamento societario.

Tuttavia, il collegio ritiene di riportarsi all’orientamento, pure più volte espresso dalla sezione, secondo cui: “deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell'art. 2359 c.c., ossia in situazione di "sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale", dequotando per tale via il profilo formale della pluralità soggettiva per far valere, di contro, la sostanziale unitarietà della proposta negoziale” (Cons. Stato, V, 19 gennaio 2023, n. 652).

Ed invero, anche in considerazione dell’entrata in vigore dell’art. 58, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023 (secondo le cui previsioni: “La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l'aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all'efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell'elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l'avviso di indizione della gara contengono l'indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”), il collegio ritiene di aderire alle più recenti decisioni della sezione (cfr. Cons. Stato, V, 2 gennaio 2024, n. 59), secondo cui: “non può in generale ritenersi, in uno con l'appellante, che la ratio proconcorrenziale dell'istituto della suddivisione in lotti, e dell'intera disciplina dei contratti pubblici, conduca necessariamente all'espansione del vincolo di partecipazione (nel silenzio della legge di gara).

SOCIETA' APPARTENENTI MEDESIMO GRUPPO - VINCOLO DI PARTECIPAZIONE - NON SUSSISTE NEMMENO IN GARA IN LOTTI

Rispetto alla portata dell’art. 51 del d. lgs. n. 50 del 2016, si rileva che, se l’introduzione del vincolo di partecipazione è il frutto della discrezionalità della stazione appaltante, a maggior ragione è discrezionale la conformazione di detto vincolo e quindi l’estensione dello stesso oltre il singolo operatore che partecipa alla gara relativa allo specifico lotto: “la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (introduzione vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale)” (Cons. St., sez. V, 9 giugno 2022 n. 4718).

Ritenere che il vincolo di partecipazione si estenda sempre (cioè in assenza di una specifica determinazione in tal senso della stazione appaltante) a operatori e aziende diverse ma facenti parte di una stessa realtà imprenditoriale può infatti voler dire privare sempre (cioè senza che venga vagliata lo specifico contesto in cui il vincolo opera) la commessa delle offerte potenzialmente portatrici delle più rilevanti economie di scala, nell’ambito di un’operazione che è già stata defraudata, con la suddivisione in lotti (obbligatoria salvo espresse ragioni di segno contrario), delle economie di scale relative alla domanda, così potendo produrre un ulteriore vulnus alla prospettiva pubblicistica dell’efficienza della prestazione e della spesa pubblica.

Di talché anche detta scelta, oltre a quella di apporre il vincolo di partecipazione, deve poggiare su considerazioni razionali, che tengano conto non solo sulla volontà di evitare concentrazioni di commesse pubbliche ma anche degli effetti distorsivi di tali scelte sulla parte pubblica e dell’effettiva possibilità di assicurare la finalità perseguita, che dipende appunto dalle caratteristiche del mercato oggetto di gara, dalla tipologia di prestazione richiesta e dalle modalità di svolgimento della specifica gara, oltre che dalla concreta perimetrazione dei lotti adottata dalla stazione appaltante.

Infatti, come già sopra evidenziato, non necessariamente risponde alle prerogative pubblicistiche dell’evidenza pubblica, oltre che alle esigenze del confronto concorrenziale, ritenere sempre e comunque che l’Amministrazione sia costretta a scartare in alcuni lotti le offerte potenzialmente più convenienti (dal punto di vista finanziario, e fatta salva la valutazione della qualità della prestazione), per il sol fatto di dover garantire una pluralità di imprese contraenti: produrre diseconomie rispetto alla gestione della spesa pubblica in mancanza di una ragione specifica non risulta rispondente né alle ragioni contabilistiche dell’Amministrazione, né alle prerogative proprie del mercato concorrenziale.

Né può ritenersi che non espandere automaticamente il vincolo di partecipazione tradisca la ratio della suddivisione in lotti. E ciò in ragione del fatto, sopra approfondito, che la ratio della gara per singoli lotti poggia sulla volontà di aumentare le offerte che l’Amministrazione riceve (consentendo la presentazione delle offerte anche da parte delle piccole e medie imprese, ma non assicurando né che siano non soprattutto ultime a presentarle, né che possano poi vincere la gara). La scelta di ridurre la partecipazione complessiva disincentivando la presentazione di offerte da parte delle imprese di maggiori dimensioni è invece solo una scelta eventuale e non necessitata dalla suddivisione in lotti ma piuttosto correlata alla decisione, falcoltativa, di introdurre un vincolo di partecipazione. E ciò anche in ragione del fatto che detta ultima scelta è idonea ad assicurare l’obiettivo di disincentivare la concentrazione del mercato solo in ragione di variabili, sopra richiamate, che non dipendono dall’Amministrazione e che debbono essere da questa considerate.

A maggior ragione la non espansione del vincolo di partecipazione non può tradire l’impostazione eurounitaria che neppure considera obbligatoria la suddivisione in lotti.

A ciò si aggiunge che difficilmente può ritenersi implicito un vincolo la cui specifica espansione è incerta, dipendendo da variabili che richiedono di essere espressamente specificate.

La giurisprudenza ha infatti individuato il parametro dell’espansione del vincolo di partecipazione oltre la singola soggettività che ha presentato l’offerta facendo riferimento a nozioni diverse.

In particolare, in alcuni casi sono richiamate le nozioni di “sostanziale unitarietà della proposta negoziale” o di “unico centro decisionale” (Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2022 nn. 8726, 8729 e 8730 e 27 settembre 2021 n. 6481), in altri casi si fa riferimento ai rapporti di controllo di cui all’art. 2359 c.c. (Cons. St., sez. V, 27 novembre 2020 n. 7455), relazionandoli al concetto di gruppo societario (Cons. St., Sez. III, n. 7 giugno 2022 n. 4625 e sez. V, 18 marzo 2021 n. 2350, o al “medesimo gruppo ai sensi dell’art. 2359 c.c.” di cui Cons. St., sez. V, 1 settembre 2023 n. 8127) o congiuntamente a entrambi, cioè all’unicità del centro decisionale e ai rapporti privilegiati fra società (Cons. St., sez. V, 19 gennaio 2023 n. 652 e 9 giugno 2022 nn. 4718, 4725 e 4726, nonché Cons. St., sez. III, 21 ottobre 2022 n. 9003).

In tale contesto non può ritenersi implicita l’espansione di un vincolo (di partecipazione) senza potere conoscere, e soprattutto senza che gli operatori interessati possano prevedere, in che direzione avviene detta espansione.

La stessa relazione che ha accompagnato l’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 36 del 2023, dà conto della diversa estensione attribuita a detto vincolo dalla giurisprudenza, motivando la varietà di soluzioni in ragione del fatto che “la giurisprudenza più recente (CDS, V, n. 4726/2022; III, n. 4625/2022; 6481/2021) opta per una soluzione diversa a seconda della finalità del vincolo (a seconda che tale vincolo persegua una finalità legata alla prestazione contrattuale ovvero una finalità di tipo antitrust: con il problema, in questo caso, di individuare il mercato di riferimento)”.

In ogni caso, qualunque sia la spiegazione della varietà di espansione del vincolo, la stessa possibilità che il vincolo di partecipazione possa espandersi in modo diverso (e non individuabile con certezza, atteso che non sempre è agevole individuare la finalità del vincolo, sempre che si possa ritenere che sussista un legame certo fra finalità del vincolo e parametro di espansione del vincolo stesso), rende improponibile un’espansione dello stesso che avvenga senza che sia specificato il parametro certo che consenta agli operatori interessati di potersi organizzare al fine di presentare un’offerta ammissibile.

Nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione non può quindi che essere rivolto alle singole soggettività che presentano l’offerta, non potendosi espandere nel senso sopra ipotizzato.

Né può ritenersi che la non espansione del vincolo di partecipazione comporti necessariamente un vulnus alla tutela della concorrenza, così come disciplinata a livello eurounitario, a cominciare dagli artt. 101 – 105 e 107- 109 TFUE: è infatti lo stesso legislatore europeo che ha impresso un carattere solo facoltativo al vincolo di partecipazione nell’ambito delle gare pubbliche, così ritenendo compatibile con la disciplina concorrenziale la mancata obbligatorietà di detto vincolo e quindi la configurazione dello stesso con modalità che non necessariamente coinvolgono la realtà imprenditoriale nel quale è inserito il singolo operatore economico.

Del resto la Corte di giustizia ha precisato che l’obiettivo delle direttive sugli appalti, e segnatamente dell’art. 57 par. 4 della direttiva 2014/24/UE, “appare diverso da quello dell'articolo 101 TFUE”, dal momento che “quest'ultimo intende reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese e dissuaderle dal commettere tali comportamenti” (CGUE, sez. IV, 15 settembre 2022, C-416/21) mentre le prime tendono a selezionare il miglior offerente.

SUDDIVISIONE IN LOTTI - NECESSARIO ESPLICITARE I CRITERI DI NATURA QUALITATIVA O QUANTITATIVA SEGUITI (58.3)

Occorre premettere che, in conformità alle indicazioni provenienti dal diritto eurounitario, il legislatore italiano ha recepito, nella previsione di cui all’art. art. 51, del d.lgs. n. 50 del 2016, le indicazioni della direttiva 2014/24/UE, fissando la regola, salvo deroga motivata, della suddivisione in lotti.

Secondo un consolidato orientamento interpretativo di questo Consiglio di Stato la regola della suddivisione in lotti risponde all’esigenza di apertura del mercato ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, obiettivo ritenuto meritevole dal legislatore per la convinzione – che v’è sottesa – che per questa via si possa migliorare l’efficienza del servizio all’utenza e, dunque, in ragione delle stesse preoccupazioni che l’appellante assume a fondamento della sua critica alla regola della suddivisione in lotti (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).

Infatti, la suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionali, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile. Deve, altresì, considerarsi che il rafforzato favor per la suddivisione dell’appalto in lotti è dovuto alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I., costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.

Si tratta, insomma, come ritenuto dalla giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1607) di una misura pro-concorrenziale espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.

La giurisprudenza è assolutamente concorde nel dare la esposta lettura della disposizione in esame, rimarcando più volte non solo la legittimità, ma anche il rispetto del principio del buon andamento nella divisione di un pubblico appalto in lotti, con il rammentare che in materia di appalti pubblici è senz’altro principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto regola diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese e funzionale alla tutela della concorrenza. L’art. 51 consente, inoltre, alla stazione appaltante di derogare alla regola della suddivisione in lotti per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito.

Infatti, poiché l’art. 51, comma 1, del Codice è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva (di modo che colui che non si adegua al precetto, non manifestando ad esso adesione, deve giustificarsi per evitare la sanzione, fornendo la prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione), in coerenza, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.

In conclusione, il principio della suddivisione in lotti, prevista dall’art. 51 del Codice può, dunque, essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5992; sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881; 21 marzo 2019, nr 1857; 22 febbraio 2019, n. 1222; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; 13 novembre 2017 n. 5224; sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038).

Né può condividersi l’interpretazione del primo giudice in ordine all’art. 51, comma 1, secondo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove ha ritenuto che, per il solo fatto che la procedura de qua fosse suddivisa già in 18 lotti, non vi fosse alcun obbligo per la stazione appaltante di esternare le ragioni tecnico-economiche che la hanno indotta a prevedere un unico lotto (lotto n. 9) così composito e diversificato nel suo oggetto.

Ritiene, invero, il Collegio che il semplice fatto che vi sia stata una suddivisione in lotti non esclude affatto che possano essere sindacate, sotto il profilo della legittimità e del rispetto sostanziale della ratio della disposizione, anche le modalità con le quali la suddivisione è avvenuta.

Del resto, ex post, ciò risulta confermato dalla disposizione oggi contenuta nell’art. 58, comma 3, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (non applicabile ratione temporis alla presente vicenda, ma certamente utilizzabile quale criterio ermeneutico della finalità della retrostante previsione eurounitaria), laddove impone alle stazioni appaltanti di esplicitare in ogni caso “i criteri di natura qualitativa o quantitativa concretamente seguiti nella suddivisione in lotti”, avuto riguardo ai parametri evincibili dai princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese.

MOTIVAZIONE SPECIFICA PER LIMITARE I LOTTI AGGIUDICABILI - NON APPLICABILE RETROATTIVAMENTE (58.4)

La ricorrente fa leva sulla previsione di cui all’art. 58, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023, per il quale la limitazione del numero dei lotti aggiudicabili al medesimo concorrente deve essere formulata “per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato”.

Se ne invoca la natura interpretativa, patrocinandone l’applicabilità alla fattispecie in esame.

L’argomentazione non persuade.

Affinché possa attribuirsi natura interpretativa a una disposizione di legge, occorre che la stessa sia volta a chiarire il significato della norma, che è in essa insito, o a risolvere i dubbi insorti (cfr. Cons. Stato - sez. IV, ord. 13/3/2023 n. 2583: “Come noto, perché una norma possa dirsi di interpretazione autentica è necessario che essa si limiti ad assegnare alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile come una delle possibili letture del testo originario; in tal caso, infatti, la legge interpretativa ha lo scopo di chiarire situazioni di oggettiva incertezza del dato normativo, in ragione di un dibattito giurisprudenziale irrisolto, o di ristabilire un'interpretazione più aderente alla originaria volontà del legislatore a tutela della certezza del diritto e dell’eguaglianza dei cittadini, cioè di princìpi di preminente interesse costituzionale (cfr. le sentenze della Corte costituzionale n. 103 del 2013, n. 271 del 2011, n. 209 del 2010, n. 311 del 2009)”).

L’invocato art. 58 non ha tali caratteristiche ed ha portata innovativa che ne esclude l’applicabilità alla fattispecie in esame, oltre ad essere foriero di dubbi interpretativi, come rimarcato dalla citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 8127/2023 (cfr. p. 3.4.: “Non compete al Collegio, naturalmente, indugiare sulla interpretazione della nuova disposizione (e su talune difficoltà che potrebbero emergerne). Va riconosciuto, d’altra parte, che i margini per una indicazione esegetica che, per quanto in retrospettiva, è possibile trarre dalla nuova codificazione (in sé verisimilmente e quanto meno in parte innovativa e, come tale, insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore, al 1° luglio 2023) sono, in principio e in varia direzione, opinabili”).

LIMITE DEI LOTTI AGGIUDICABILI AL MEDESIMO CONCORRENTE O A CONCORRENTI IN SITUAZIONE DI CONTROLLO E COLLEGAMENTO - VA MOTIVATO (58.4)

Sta di fatto, in ogni caso – e non è chi non veda come si tratti, nel delineato quadro esegetico, di circostanza di peso – che, sul piano positivo, è proprio questa la scelta emersa in sede di elaborazione del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il d. lgs. n. 36/2023, che all’art. 58, comma 4 prevede oggi, con più articolata disposizione:

a) che la limitazione del “numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente” sia rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante, la quale, tuttavia, è, ove intenda esercitarla, tenuta a dare conto, nel corpo degli atti indittivi, della “ragione specifica” della scelta operata (una alla indicazione del criterio, non discriminatorio, di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente il limite fissato);

b) che, tra l’altro, la giustificazione debba trovare (non generico né vago) ancoraggio nelle concrete “caratteristiche della gara”, ovvero nella prospettiva del perseguimento della “efficienza della prestazione” (il che dà, in definitiva, corpo alla necessità di un sufficientemente circostanziato obbligo motivazionale, di cui non vi era traccia nella previgente disposizione);

c) che solo con ulteriore (ma parimenti specifica e formalmente prefigurata) opzione, la stazione appaltante possa decidere di estendere il limite quantitativo “a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile” (dovendosi, per tal via, acquisire il silenzio, sul punto, degli atti di indizione quale espressivo di una volontà negativa: come, appunto, genericamente preconizzato dagli sviluppi esegetici di cui si è detto supra);

d) che, per giunta, la ridetta estensione (nel senso di un vincolo soggettivamente aggravato) debba trarre (più specifica) giustificazione in “ragioni inerenti al […] mercato” (non essendo, per tal via, sufficiente la valorizzazione dell’oggetto dell’appalto, essendo necessario interrogare il contesto concorrenziale: in tal senso sembra doversi intendere, a dispetto della vistosa omissione, sul piano della interpunzione, di una necessaria virgola, il primo inciso del comma 4);

e) che – in prospettiva gradualistica – ed in (aggiuntiva) considerazione dell’”elevato numero atteso dei concorrenti” il vincolo di aggiudicazione (con marcata inversione rispetto alla soluzione desumibile dal codice previgente) possa essere integrato dal vincolo di partecipazione (con preventiva fissazione del numero massimo di lotti per i quali, prima ancora che concorrere alla aggiudicazione, sia possibile formulare l’offerta).

Non compete al Collegio, naturalmente, indugiare sulla interpretazione della nuova disposizione (e su talune difficoltà che potrebbero emergerne).

Va riconosciuto, d’altra parte, che i margini per una indicazione esegetica che, per quanto in retrospettiva, è possibile trarre dalla nuova codificazione (in sé verisimilmente e quanto meno in parte innovativa e, come tale, insuscettibile di immediata applicazione alle vicende procedimentali attive prima della sua entrata in vigore, al 1° luglio 2023) sono, in principio e in varia direzione, opinabili.

Non è, tuttavia, lungo questo crinale che deve comporsi la lite.

Vale, invero, rimarcare che – proprio in ragione delle rammentate e diffuse incertezze giurisprudenziali – Consip s.p.a. non aveva omesso di riscontrare, come si è rammentato nella narrativa in fatto, un apposito quesito sul punto, espressamente chiarendo il proprio intendimento nel senso della esclusione del vincolo di aggiudicazione aggravato.

MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI E APPALTI IN LOTTI - CRITERI INTERPRETATIVI NUOVO CODICE

il codice degli appalti, applicabile ratione temporis, attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di prevedere che “l'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi” (art. 95 comma 7 d. lgs. n. 50/16) ed aggiunge, altresì, che “la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Dalle disposizioni in esame si evince, pertanto, che rientra nella piena discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione del peso da attribuire all’offerta economica allorché viene in rilievo il criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; infatti, l’amministrazione può, addirittura, decidere che la competizione avvenga solo in riferimento all’elemento qualitativo o modulare, senza limiti specifici, il punteggio previsto per l’offerta economica con il solo rispetto del disposto dell’art. 95 comma 10 bis d. lgs. n. 50/16 il quale si limita a stabilire il punteggio massimo riconoscibile all’offerta economica ma non vieta di attribuire una percentuale inferiore a quella ivi indicata.

L’utilizzazione di una formula, quale quella c.d “proporzionale inversa”, allora, può essere giustificata dall’esigenza della stazione appaltante di valorizzare maggiormente i profili qualitativi dell’offerta ed evitare ribassi eccessivi che possano compromettere la qualità del servizio; tale valutazione non può essere ritenuta nella fattispecie irragionevole dovendo, a tal fine, essere considerata la peculiarità del servizio oggetto di appalto, concernente la refezione scolastica destinata alla scuola dell’infanzia e alla scuola primaria, e, in particolare, la tenera età dei fruitori delle prestazioni oggetto di gara che richiede una particolare cura in relazione alla qualità dei prodotti forniti.

Deve, pertanto, essere condiviso il più recente orientamento del giudice di appello (per cui Cons. Stato n. 8353/21, n. 7436/2020, n. 1691/2020, n. 8688/19, n. 2185/18) secondo cui:

- è legittima la c.d. formula inversamente proporzionale che, per l’assegnazione dei punteggi economici nell’ambito di una gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prenda quale punto di riferimento per lo sviluppo del calcolo matematico i prezzi proposti dai concorrenti anziché i ribassi sulla base d’asta;

- questo criterio non è manifestamente abnorme e/o irragionevole perché, sebbene non comporti eccessive differenziazioni tra le singole offerte (pure a fronte di ribassi diversi), garantisce, comunque, un apprezzabile collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio;

- la necessità di riconoscere il punteggio massimo al maggiore ribasso e un punteggio pari a zero al minore ribasso, anche se astrattamente rispondente alla possibilità di assegnare l’intero range di punteggio alla componente economica, determinerebbe l’effetto, anch’esso opinabile e, in ultima analisi, irragionevole, di produrre ingiustificate ed “estreme” valorizzazioni delle offerte economiche anche laddove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali;

- l’evoluzione dell’orientamento giurisprudenziale è avvenuta sulla base del «mutato contesto» (così anche la sentenza del Cons. Stato n. 8688/19) conseguente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/16, in relazione al quale nelle Linee-guida n. 2, concernenti l’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ANAC ha segnalato la possibilità di impiegare formule matematiche in funzione dissuasiva rispetto ad una competizione eccessiva sul prezzo e, dunque, in funzione correttiva del metodo tradizionale dell’interpolazione lineare (paragrafo IV delle Linee guida);

- i precedenti contrari sono, per lo più, riferiti a procedure di gara soggette al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163/06, dal quale non era ricavabile alcuna preferenza per criteri legati alla componente prezzo rispetto a quelli di carattere qualitativo, come, invece, prevede l’art. 95 d. lgs. n. 50/16;

- la formula in esame, lungi dall’essere aprioristicamente irragionevole, ha l’evidente e legittima finalità di attribuire decisiva rilevanza alle componenti qualitative dell’offerta, a scapito o, comunque, in preferenza rispetto a quelle economiche, che, tuttavia, non sono state eccessivamente compresse o, addirittura, annullate nelle valutazioni, ed è pienamente giustificata in un appalto ad elevato tasso tecnico o, comunque, caratterizzato da particolari esigenze che inducano a preferire i profili qualitativi dell’offerta rispetto alla mera convenienza economica e alle pure ragioni di mercato.

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - UNICO CENTRO DECISIONALE OFFERTE- NON PRECLUDE LIMITE DI AGGIUDICAZIONE A PIU' LOTTI (51)

Premesso che non è contestata la natura non unitaria della procedura oggi in esame (un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce di norma “un atto a oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione”; v. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1071; per Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350, “la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti in capo alla medesima impresa, sia pure limitando il numero dei lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, costituisce la riprova della non unitarietà della gara”), risultano infatti condivisibili e vanno oggi ribadite le conclusioni, anche di questo Tribunale, sul tema dell’apposizione di vincoli di partecipazione o aggiudicazione alle gare suddivise in lotti. Segnatamente, su tale questione si è affermato (T.a.r. Lazio, sez. II, 5 aprile 2023, n. 5789):

- che i commi 2 e 3 dell’art. 51 d.lgs. n. 50/2016 cit. “introducono una regola facoltativa […] in quanto consentono (ma non impongono) alla stazione appaltante […] di introdurre discrezionalmente un vincolo di partecipazione (comma 2) o un vincolo di aggiudicazione (comma 3), stabilendo quindi il numero massimo di lotti per i quali la stessa partecipante può concorrere/partecipare (vincolo di partecipazione), o che può vedersi aggiudicati (vincolo di aggiudicazione)”;

- che, stante “l’indiscutibile discrezionalità della scelta della stazione appaltante circa il se (an) introdurre il vincolo di partecipazione/aggiudicazione, appare vieppiù discrezionale la scelta del come (quomodo) declinare tale vincolo, e cioè se imporre tale vincolo alla singola società, oppure se estenderlo anche alle società del medesimo gruppo costituente un centro unico decisionale”;

- che questa linea di pensiero discende da una chiara impostazione del Consiglio di Stato, addivenuto in diverse occasioni ai seguenti esiti:

-- la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 e 3, “se si esercita nell’an (introduzione vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale)”, sussistendo “l’obbligo (tendenziale) di suddividere in lotti funzionali e prestazionali la gara ma non anche quello di ‘riservare’ taluni lotti medesimi alle PMI. Di qui la presenza di una facoltà distributiva (proconcorrenziale) e non di un ‘obbligo distributivo’ in tal senso”; in questa prospettiva, “la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente ‘allargato’ all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione. In altre parole, deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di ‘sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale’”; con la conseguenza che “è la stazione appaltante a scegliere se un tale vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione) si applichi o meno anche a soggetti formalmente distinti ma sostanzialmente uniti in quanto appartenenti allo stesso gruppo societario o comunque in rapporto di controllo societario” (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2022, n. 4718);

-- nel caso di “procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima”, deve ritenersi “naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché - come è chiaro - non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2)” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2021, n. 6481);

-- pur non potendosi “escludere a priori che, nell’esercizio della discrezionalità dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante, a determinate condizioni, estenda il c.d. vincolo di aggiudicazione alle imprese appartenenti allo stesso gruppo, ove ciò non sia previsto dalla legge di gara non è mai possibile inferire dall’introduzione del limite di aggiudicazione dei lotti per ciascun offerente un divieto di partecipazione a lotti diversi da parte di imprese in situazioni di collegamento” (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2021, n. 2350; questa pronuncia richiama a sua volta l’orientamento che enfatizza “la finalità pro-concorrenziale dello strumento che l’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimette alla scelta discrezionale della stazione appaltante […], evidenziando come spetti a quest’ultima individuare la formula di sintesi che valga per il bilanciamento complessivo degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento, alla stregua dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza”, con la conseguenza che “le determinazioni in concreto adottate si prestano ad essere sindacate in sede giurisdizionale solo sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità”).

Muovendo da tali punti, la sentenza in rassegna ha concluso nel senso che “nel silenzio della legge di gara l’eventuale vincolo di partecipazione/aggiudicazione non si estende anche alle imprese sostanzialmente riconducibili allo stesso centro decisionale, fatta salva una diversa ed espressa eccezione in tal senso della lex specialis (diretta ad estendere il vincolo anche a tali situazioni di collegamento/controllo societario)”.

Da quanto detto segue l’infondatezza della doglianza in esame, posto che il vincolo di aggiudicazione in concreto delineato dalla lex specialis non risulta esteso alle situazioni di collegamento o controllo societario tra i partecipanti (con conseguente ininfluenza della questione relativa alla rilevanza solo in ambito antritrust della nozione di “impresa unica”; la controinteressata richiama in proposito Corte giust. UE, sez, I, 8 maggio 2013, in causa C-508/11, parr. 80 ss.).

GARA SUDDIVISA IN LOTTI - RICORSO CUMULATIVO - SOLO SE IDENTICHE LE MOTIVAZIONI DEL RICORSO (58)

L’art. 120, comma 11 bis, del codice del processo amministrativo, d.lgs. n. 104 del 2010, espressamente dispone che “nel caso di presentazione di offerte per più lotti, l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”;

Pertanto, per costante e condivisibile giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27/09/2022, n. 8337 e, nello stesso senso, Tar Napoli, n. 1975 del 2022; Tar Veneto, n. 682 del 2021, Tar Lazio, Roma, n. 1337 del 2021, Tar Veneto, n. 943 del 2020; Tar Lombardia, Milano, n. 1874 del 2020, Tar Lazio, Roma, numero 6797 del 2020) l’ammissibilità del ricorso cumulativo contro gli atti di una gara divisa in lotti resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione aggiudicatrice, la determinazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni; solo in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta;

Nel caso controverso, invece, la ricorrente ha impugnato le valutazioni della Commissione di gara, recepite nel provvedimento impugnato, espresse sulle due distinte offerte tecniche presentate dalla ricorrente per i lotti n. 1 e n. 2, riferiti rispettivamente alla tecnologia di base dei sistemi di automonitoraggio e alla tecnologia avanzata dei sistemi di automonitoraggio; si tratta, con ogni evidenza, di procedure di gara autonome l’una dell’altra, riferite a forniture distinte, per le quali la stessa ricorrente ha presentato due diverse offerte tecniche che, nella valutazione di merito, hanno conseguito, entrambe, un punteggio insufficiente per l’ammissione alla fase successiva della procedura;

Ne consegue che il ricorso è inammissibile per violazione dell’art. 120, comma 11 bis, del codice di rito che non consente la proposizione di un ricorso cumulativo, in materia di affidamento di contratti pubblici, per l’impugnazione di atti e provvedimenti adottati nel corso di più di un procedimento di aggiudicazione, a meno che, ma non è questo il caso, siano impugnati atti comuni alle diverse procedure di aggiudicazione