SERVIZI LEGALI: HANNO SEMPRE NATURA DI APPALTI ANCHE SE NON SOTTOPOSTI ALLA PROCEDURA AD EVIDENZA PUBBLICA

Questo collegio osserva che, con il motivo sub 3.2. si impugna la parte della sentenza di primo grado in cui è stato affermato che ANAC svolgerebbe attività di vigilanza anche nei confronti dei “patrocini legali” ossia contratti di prestazione d’opera professionale che, in quanto tali, sarebbero del tutto “estranei” alla disciplina del codice dei contratti. Più in particolare i suddetti contratti (prestazione d’opera professionale) sarebbero diversi dagli appalti di servizi poiché sottratti da ogni obbligo di evidenza pubblica e al tempo stesso caratterizzati, data la natura strettamente fiduciaria dell’incarico da svolgere, dall’intuitus personae. Osserva al riguardo il collegio che:

Come pure sopra evidenziato, non esiste la categoria dei contratti “estranei” ma soltanto quella dei contratti “esclusi”;

La suddetta “esclusione” riguarda tuttavia l’applicazione dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l’individuazione del soggetto che deve contrarre con la PA) ma non elide al tempo stesso la natura “pubblica” del contratto di appalto che deve essere concluso con un dato professionista. L’esclusione riguarda dunque la “procedura di evidenza pubblica” ma non anche la “natura pubblica” del contratto stipulato. Ciò in quanto non si deve confondere tipologia e natura dei contratti con la procedura di scelta del contraente;

E tanto sia che si qualifichi tale contratto alla stregua di prestazione d’opera professionale in quanto meramente occasionale (locatio operis), sia che lo si qualifichi come appalto di servizi in quanto diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale in forma complessa ed organizzata (locatio operarum: in questo caso occorrerebbe anzi una gara semplificata o “a regime alleggerito”, ai sensi dell’art. 127 del codice). Ciò dal momento che il decreto legislativo n. 36 del 2023 racchiude tali fenomeni contrattuali all’interno di un’unica definizione che è quella dei “servizi legali”. Dunque il relativo contratto è comunque un appalto pubblico di servizi (di natura legale, per l’appunto);

In una complementare prospettiva, la constatazione che non si tratti di contratti del tutto “estranei” rispetto al predetto codice dei contratti risulta anzi avvalorata dal fatto che l’art. 13, comma 5, del decreto legislativo n. 36 del 2023, stabilisce che i “contratti esclusi” di cui al comma 2 della medesima disposizione, qualora garantiscano un certo ritorno economico, siano affidati nel rispetto dei principi di cui agli artt. 1, 2 e 3 dello stesso codice. Ebbene l’art. 3 appena richiamato contempla, a sua volta, il principio dell’accesso al mercato secondo cui: “Le stazioni appaltanti … favoriscono … l'accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”. Formulazione questa più ampia rispetto a quella di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016 il quale pure prevedeva, per l’affidamento dei “contratti esclusi”, alcuni criteri nel cui novero non rientrava, tuttavia, anche la “concorrenza”;

Dunque per simili “servizi legali” (quelli almeno non forniti in forma organizzata, per i quali si applicano le procedure semplificate o “alleggerite” di cui all’art. 127) l’amministrazione appaltante non è tenuta allo svolgimento di alcuna gara in senso stretto, ai sensi del codice dei contratti, ma risulta comunque chiamata ad osservare procedure che, in qualche misura, consentano alla amministrazione stessa di scegliere il relativo contraente (ossia il professionista) nel rispetto di taluni specifici principi tra cui anche quelli di imparzialità, pubblicità e concorrenza. Di qui la tendenziale regola, a titolo esemplificativo, di adottare interpelli affinché i singoli interessati possano manifestare la propria disponibilità, istituire elenchi da cui attingere i professionisti più idonei ed effettuare – ove possibile – una certa rotazione degli incarichi stessi;

Di qui ancora l’esigenza che, anche sul rispetto di taluni principi fondamentali (art. 3 del decreto legislativo n. 36 del 2023, richiamato sul punto dall’art. 13, comma 5, e indirettamente dall’art. 56 stesso codice) possa vigilare una autorità indipendente di settore come l’ANAC la quale dovrà verificare, caso per caso, che non vi siano abusi o eventuali eccessi circa il ricorso al meccanismo procedimentale dell’affidamento diretto;

Del resto, come si è detto nel paragrafo che precede occorre tenere ben presente la distinzione tra tipologia e natura dei contratti che può stipulare la pubblica amministrazione (art. 2 dell’Allegato I.1) e procedure per addivenire alla scelta del contraente (art. 3 stesso Allegato, il quale contempla sia la gara pubblica sia l’affidamento diretto). In siffatta direzione, anche l’affidamento di tali servizi legali comporta la stipula di un contratto di appalto pubblico sia che si tratti di prestazione d’opera professionale per incarichi periodici e saltuari, sia che si tratti di appalto di servizi in senso stretto per incarichi continuativi ed organizzati: nel primo caso (incarico saltuario ed occasionale) per la scelta del relativo contraente privato la PA non sarà tenuta, sul piano procedimentale, al rigoroso rispetto delle regole di evidenza pubblica ma soltanto ad osservare alcuni principi in tema di “accesso al mercato” (art. 3 del codice dei contratti); nel secondo caso (servizi legali continuativi svolti in forma organizzata) occorrerà seguire le procedure competitive a carattere semplificato o “alleggerito” di cui all’art. 127 del codice;

Ad una simile conclusione (natura pubblica del contratto stipulato per il patrocinio legale anche soltanto occasionale) si perviene in base alla formulazione sia degli artt. 2 e 3 dell’Allegato I.1 del nuovo codice dei contratti, sia dell’art. 56 che, al primo periodo del primo comma, qualifica espressamente alla stregua di “appalti pubblici” anche i suddetti “servizi legali”. E tanto, come già si è detto, proprio in virtù di un’unica e più generale nozione comunitaria di “appalto pubblico di servizi legali”;

Una simile impostazione è stata integralmente sposata dall’art. 222, comma 3, stesso codice, a norma del quale “l’ANAC … vigila sui contratti pubblici … nonché sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice”;

La ratio di tale esplicita previsione è stata peraltro almeno in parte anticipata: consentire ad ANAC di evitare possibili abusi circa il ricorso all’affidamento diretto ossia il sostanziale rispetto del principio del c.d. “accesso al mercato” di cui all’art. 3 del codice dei contratti (che si traduce in strumenti di concorrenzialità ridotta o minima attraverso interpelli, formazione di elenchi di professionisti e rotazione degli incarichi ove possibile);

In conclusione, ai fini della sottoposizione alla vigilanza ANAC non rileva il fatto che tali servizi legali possano formare oggetto di affidamento diretto sulla base della fiduciarietà dell’incarico e dunque dell’intuitus personae risultando piuttosto dirimente, in proposito, la circostanza che i relativi contratti siano comunque qualificati alla stregua di “appalti pubblici”, benché esclusi da procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente;

Alla luce di tutte le considerazioni sopra svolte, anche tale profilo di censura deve essere rigettato in quanto è stato ampiamente dimostrato come pure i contratti esclusi quali quelli di specie (appalti pubblici di servizi legali) siano comunque soggetti alla vigilanza ANAC e dunque anche al pagamento del relativo contributo, come si avrà modo più avanti di vedere.

SERVIZI LEGALI - SONO SOTTOPOSTI ALL'OBBLIGO DEL CIG E DEL CONTRIBUTO ANAC (56)

Le linee guida n. 12, recanti “Affidamento dei servizi legali”, sono state emanate con delibera emessa dall’Anac il 24/10/18 ed hanno carattere non vincolante come emerge dal contenuto delle stesse e dal richiamo, presente nella premessa dell’atto, all’art. 213 comma 2 d. lgs. n. 50/16 secondo cui “l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

Le linee guida in esame sono state adottate per disciplinare l’applicazione degli artt. 4 e 17 d. lgs. n. 50/16.

Senonchè il d. lgs. n. 50/16 è stato abrogato, a decorrere dal 01/07/23, dall’art. 226 d. lgs. n. 36/23 a seguito dell’entrata in vigore della disciplina prevista da tale ultimo testo normativo.

Deve ritenersi che, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, le Linee Guida impugnate nel presente giudizio abbiano perso efficacia in quanto applicative di un testo normativo non più in vigore.

Il d. lgs. n. 36/23, oggi vigente, dopo avere ricompreso negli appalti esclusi dall’applicazione del codice i medesimi servizi legali (art. 56 d. lgs. n. 36/23), prevede, per questi ultimi, nell’ipotesi di opportunità di guadagno economico, anche indiretto, che l’affidamento avvenga “tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3” (art. 13 comma 5 d. lgs. n. 50/16) ovvero dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.

Tali principi, però, non possono, in assoluto, essere ritenuti coincidenti con quelli richiamati dal previgente art. 4 d. lgs. n. 50/16 se non altro per il nuovo ruolo e la nuova funzione che essi assumono nell’economia del d. lgs. n. 36/23, come desumibile dalla loro peculiare collocazione sistematica, dalla stessa relazione illustrativa al d. lgs. n. 36/23 (pagg. 10 e ss.) e dalla novità costituita dalla configurazione, quali categorie autonome, dei criteri del risultato e della fiducia.

Quanto fin qui evidenziato induce il Collegio a ritenere che, a seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 36/23, le linee guida impugnate nel presente giudizio abbiano perso efficacia.

Secondo l’art. 222 comma 3 lettera a) d. lgs. n. 36/23, “nell'ambito dei poteri ad essa attribuiti, l'ANAC: a) vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, nonché sui contratti esclusi dall'ambito di applicazione del codice”.

Il legislatore, pertanto, espressamente assoggetta alla vigilanza dell’Anac anche i servizi legali consistenti nell’affidamento di singoli incarichi defensionali, in quanto rientranti nei contratti esclusi e ciò a prescindere dalla loro qualificazione in termini di appalto o contratto d’opera.