L'AVVISO ESPLORATIVO PER L'INDIVIDUAZIONE DI UN IMMOBILE DA ACQUISTARE DA PARTE DELLA PA HA FUNZIONE ESCLUSIVAMENTE STRUMENTALE E CONOSCITIVA E NON GENERA ALCUN LEGITTIMO AFFIDAMENTO (50)

In materia di procedure a evidenza pubblica o di procedure negoziali per l'acquisizione di beni immobili, l'avviso esplorativo volto a sollecitare manifestazioni di interesse costituisce un atto ad efficacia pre-negoziale privo di forza vincolante. Nessun legittimo affidamento può maturare in capo all'operatore economico partecipante sulla base di soli provvedimenti interni favorevoli adottati dall'Ente, qualora non vi sia stata alcuna formale comunicazione di accettazione dell'offerta negoziale.

"L’avviso esplorativo per manifestazione di interesse è un atto con cui una pubblica amministrazione o un ente appaltante avvia un'indagine di mercato per conoscere gli operatori economici interessati a partecipare a una futura procedura di affidamento. In quanto tale, non garantisce in alcun modo che la procedura sfoci effettivamente nella conclusione di un accordo vincolante per le parti (qui una compravendita immobiliare), essendo in ogni caso l’amministrazione libera – come del resto lo stesso Avviso (cfr. retro) chiariva espressamente – di mutare in qualunque momento avviso ed in conseguenza sospendere o abbandonare la procedura in itinere.

L'avviso esplorativo ha dunque natura pre-negoziale e strumentale, in quanto assolve solamente ad una funzione conoscitiva, essendo finalizzato ad individuare gli eventuali operatori economici da invitare ad una successiva gara; non integra per contro, neppure indirettamente, una manifestazione di volontà dell’amministrazione, diretta a vincolarsi nei confronti di una o più offerte, per il sol fatto che le stesse siano state proposte o che l’amministrazione stessa abbia dichiarato un qualche interesse nei confronti di alcune di esse.

In breve, in assenza di una esplicita manifestazione di volontà esternata (recte, formalizzata) all’offerente, non solo non sorge alcun vincolo negoziale tra quest’ultimo e l’amministrazione, ma neppure può parlarsi, in capo allo stesso, del venire in essere di una aspettativa qualificata (ed in buona fede) alla positiva conclusione dell’affare.

In ragione di quanto precede, deve pertanto concludersi – come già evidenziato dal primo giudice – che prima della pubblicizzazione – secondo le regole generali – della volontà di concludere uno specifico accordo, l’amministrazione è libera di mutare anche radicalmente il proprio originario avviso e, dunque, anche di non procedere oltre, a prescindere dagli eventuali intendimenti interni in precedenza (eventualmente) raggiunti."

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO PER PREZZI BASSI SENZA PROVA DI INSOSTENIBILITÀ OGGETTIVA

È inammissibile il ricorso proposto avverso il bando di gara da un operatore economico che non abbia presentato offerta, qualora le censure riguardino l'asserita sottostima dei prezzi a base d'asta, salvo che venga fornita prova rigorosa dell'oggettiva impossibilità di formulare un'offerta sostenibile per l'intero settore, rendendo la base d'asta meramente simbolica.

SOCIETA' IN HOUSE E AFFIDAMENTO DIRETTO: PUBBLICITÀ LEGALE, GIURISDIZIONE E VERIFICA DEI REQUISITI PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (17)

In materia di contratti pubblici, l’affidamento diretto, pur configurandosi come una modalità semplificata di scelta del contraente non assimilabile a una procedura competitiva, impone alla stazione appaltante l'obbligo di motivare l'individuazione dell'affidatario e di procedere alla verifica preventiva dei requisiti di legge ex art. 17, comma 2, D.Lgs. 36/2023. La mera acquisizione di un'autocertificazione, non riscontrata prima della stipula del contratto, determina l'illegittimità del provvedimento di affidamento.

"[...] l’art. 16, ultimo comma, D. Lgs. 175/2016 stabilisce che le società in house providing “sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al D. Lgs. n. 50 del 2016 […]”, oggi sostituito dal nuovo codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 36/2023).

Consegue che la società in house, che intenda procacciarsi beni o servizi mediante accesso al mercato e quindi in regime di outsourcing, è tenuta – in relazione a qualsivoglia procedimento di affidamento, anche diretto se trattasi di contratti sottosoglia – ad applicare il codice dei contratti pubblici. Pertanto, gli atti della procedura di affidamento soggiacciono al sindacato del giudice amministrativo (in tal senso, C.d.S., n. 444/2020).

Né, d’altra parte, coglie nel segno la diversa perimetrazione dell’eccezione, operata dalla controinteressata nella memoria ex art. 73 c.p.a., per la quale sarebbe l’affidamento diretto in sé a escludere la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di procedura connotata da ampia discrezionalità amministrativa.

L’art. 48, comma 1, D. Lgs. 36/2023 richiama, con riferimento a tali contratti sottosoglia, le norme di cui alla parte 1 e 2 del libro primo, ivi compresi i principi generali del codice dei contratti pubblici, cosicchè l’affidamento diretto diviene una modalità pubblicistica di affidamento dei richiamati contratti sottosoglia.

[...]

Al riguardo, l’art. 50, comma 8, D. Lgs. 36/2023 richiama, per gli affidamenti diretti, l’art. 85, che a sua volta prevede che tali atti siano pubblicati “a livello nazionale sul sito istituzionale della stazione appaltante e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC”.

Nel caso di specie, tale pubblicazione non è avvenuta nella sezione “bandi e avvisi”, ma nella sezione “amministrazione trasparente”, cosicchè tale modus operandi, imponendo all’interessato di porre in essere una vera e propria attività di ricerca all’interno del sito web, lo onera di un’attività speciosa, non prevista dalla legge, contraria al principio di buona fede che innerva (anche) il rapporto di diritto amministrativo, cosicchè essa non consente di far decorrere il dies a quo dell’impugnazione.

[...]

Al riguardo, proprio questa Sezione, con la sent. n. 18004/2025, ha di recente evidenziato che il nuovo codice dei contratti pubblici ha previsto, all’art. 3, comma 1, lett. d) dell’Allegato I.1, la definizione di affidamento diretto, a mente del quale: è “affidamento diretto, l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice”. La menzionata pronuncia ha poi avuto modo di precisare che “l’affidamento diretto rappresenta una modalità legittima e autonoma di scelta del contraente, non assimilabile alla gara o alla procedura negoziata. Tale istituto è fondato su un equilibrio fra semplificazione amministrativa e motivazione adeguata, che deve garantire la trasparenza dell’azione amministrativa senza snaturarne la flessibilità e la discrezionalità”.

Consegue che l’affidamento diretto, pur non dando origine a una procedura comparativa, impone all’Amministrazione di motivare le ragioni dell’individuazione di quel determinato soggetto affidatario, nonché di verificare, preventivamente rispetto alla stipula del contratto e ai sensi dell’art. 17, comma 2, D. Lgs. 36/2023, la sussistenza in capo a esso dei requisiti previsti dalla legge e dall’avviso pubblico e segnatamente: i requisiti di carattere generale e quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico professionale."

AFFIDAMENTI DIRETTI: LA VERIFICA DEI REQUISITI SU VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE NON PUÒ FONDARSI SU AUTOMATISMI RISOLUTIVI

Nelle procedure di affidamento di cui all'art. 50 del D.Lgs. 36/2023, la sussistenza di gravi violazioni tributarie non definitivamente accertate non determina di per sé la perdita del requisito generale, ma costituisce il presupposto per l'esercizio di una valutazione discrezionale che deve emergere da una motivazione puntuale e individualizzata.

È pertanto illegittimo il provvedimento di risoluzione del contratto che non offra contezza dell’apprezzamento circa la capacità economico-finanziaria della società, il rapporto tra debito tributario e valore dell'appalto e l'effettiva idoneità della violazione a compromettere l'affidabilità dell'operatore nell'esecuzione del servizio.

"Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, il superamento della soglia di gravità prevista dall’Allegato II.10 costituisce soltanto il presupposto per l’esercizio del potere discrezionale attribuito alla stazione appaltante e non determina, di per sé, la perdita del requisito generale. Ne consegue che il provvedimento espulsivo richiede un’autonoma e motivata valutazione circa la concreta incidenza della violazione sull’integrità e sull’affidabilità dell’operatore economico (Cons. Stato, Sez. III, 24 luglio 2023, n. 7219).

Ciò risponde alla ratio della disciplina che attribuisce rilievo non solo alla violazione degli obblighi tributari quale indice di affidabilità morale del concorrente, ma anche all’effettiva capacità della stessa di eseguire il contratto, tenuto conto dell’entità dell’esposizione debitoria e della complessiva situazione economico-finanziaria dell’operatore (Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2025, n. 4121).

L’oggetto della valutazione amministrativa non coincide, pertanto, con il fatto storico rappresentato dall’inadempimento tributario, bensì con il giudizio prognostico circa la futura affidabilità dell’operatore economico nell’esecuzione del contratto pubblico. Proprio perché tale giudizio implica l’esercizio di discrezionalità tecnica, esso deve emergere da una motivazione puntuale e individualizzata, non potendo essere sostituito da automatismi desunti dalla sola esistenza della violazione fiscale.

In questo senso depone la giurisprudenza - condivisa dal Collegio - secondo cui «la stazione appaltante, attraverso una piena valutazione del fatto storico, deve verificare che l’illecito professionale commesso dall’offerente sia grave e tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, fondandosi proprio su tali elementi il corredo motivazionale dell’esclusione» (in questi termini, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2025, n. 3610)."

IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE È INCOMPATIBILE CON LE PROCEDURE APERTE AL MERCATO (49); L'AFFIDAMENTO DIRETTO E' POSSIBILE ANCHE NELLE CONCESSIONI (187)

In tema di appalti sotto-soglia, l'art. 49, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 deve essere interpretato nel senso che il divieto di affidamento al contraente uscente non opera ogniqualvolta la stazione appaltante non eserciti una selezione discrezionale degli invitati, ma consenta la partecipazione a chiunque sia in possesso dei requisiti prescritti tramite avviso pubblico.

"La funzione del criterio della rotazione è incompatibile con le procedure aperte al mercato. Se nelle procedure negoziate la rotazione tende a controbilanciare la facoltà attribuita alla stazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare, questa esigenza non ricorre nelle procedure aperte e in ogni caso in cui l’amministrazione proceda attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici. Quando il procedimento di gara è preceduto da un avviso per l’acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell’avviso pubblico, cui abbia fatto seguito l’invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse, la rotazione non si applica, semplicemente perché il meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

L’art. 49 comma 5 del Codice dei contratti pubblici dispone che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all'articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l'indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. La disposizione, naturalmente, non estende il proprio ambito di applicazione agli affidamenti diretti (lettere a e b) dell’art. 50 comma 1, perché gli affidamenti diretti, come ampiamente esposto, non sono gare. Non essendoci una procedura competitiva, il divieto di affidamento al gestore uscente non incontra deroghe se non quelle previste dall’art. 49 comma 4 del Codice.

Se la stazione appaltante si determina, come nel caso qui esaminato, per una vera e propria procedura competitiva aperta a tutti i soggetti interessati, non può escludere il gestore uscente e men che meno può farlo il Giudice senza che l’amministrazione, sul punto, abbia deciso alcunché."

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Nell’affidamento diretto, il contratto è affidato senza una procedura di gara e, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente (la definizione contenuta nell’art. 3 comma 1 lett. d dell’allegato I.1. include, evidentemente, anche le concessioni), nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice.

INTERESSI MORATORI NEGLI APPALTI: IRRILEVANZA DEL RITARDO NEI FINANZIAMENTI PUBBLICI

In materia di appalti di lavori pubblici, la disciplina della decorrenza automatica degli interessi moratori dettata dal D.Lgs. 231/2002 è applicabile ai contratti tra imprese e Pubblica Amministrazione. L’indicazione, negli atti della procedura, che l’opera sia finanziata tramite contributi ministeriali non integra una condizione sospensiva dell’obbligo di pagamento, né configura una "presupposizione" idonea a giustificare il ritardo nell'adempimento.

"la disciplina della decorrenza automatica degli interessi moratori [...] è applicabile a tutti i contratti tra imprese o tra queste e le P.A. [...] ed è, pertanto, compatibile anche con l'appalto"; "Neppure può ritenersi che all’enunciazione [...] del finanziamento dell’opera con contributo statale [...] sia seguito l’inserimento nel contratto di una condizione sospensiva dell’obbligazione di pagamento del corrispettivo, costituita dalla effettiva ricezione del contributo".

REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE LEGITTIMA IN CASO DI RIFIUTO INGIUSTIFICATO ALLA STIPULA CONTRATTUALE (18)

È legittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante revoca l'aggiudicazione a causa del rifiuto dell'operatore economico di sottoscrivere il contratto o di presenziare alla consegna anticipata dei lavori, qualora tale rifiuto sia fondato su una contestazione circa la natura delle lavorazioni che non trovi riscontro nella lex specialis. Negli appalti di manutenzione, qualora il Capitolato Speciale preveda che le quantità riportate nei prospetti siano meramente indicative, l'aggiudicatario è tenuto ad adeguare la propria organizzazione alle richieste della committenza nei limiti dell'importo contrattuale totale, senza poter invocare una modifica delle condizioni negoziali per giustificare il recesso dalle trattative.

"il rifiuto dell’appellante alla sottoscrizione del contratto, lungi dall’essere motivato in ragione di una sedicente modifica delle condizioni negoziali, deve ritenersi del tutto ingiustificato, e come tale legittima ampiamente l’Amministrazione alla disposta revoca, per inadempimento della controparte".

ESCLUSIONE ILLEGITTIMA PER ASSERITA OMESSA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA EFFETTIVAMENTE CARICATI (1)

L'esclusione di un operatore economico per presunta mancanza di elementi essenziali dell'offerta (nella specie, costi della manodopera e oneri di sicurezza) è illegittima qualora l'istruttoria processuale dimostri che tali elementi erano presenti in un file allegato alla busta telematica, regolarmente firmato e trasmesso. In virtù del principio del risultato e del dovere di collaborazione, la Stazione Appaltante è tenuta a verificare l'intero contenuto della documentazione trasmessa, non potendo fondare l'esclusione su una pretesa incompletezza smentita dai fatti.

"...risulta smentita in fatto la ricostruzione secondo cui la parte ricorrente non avrebbe indicato i costi della manodopera... l’Amministrazione non ha neppure verificato il contenuto dell’allegato 12, limitandosi a ritenere l’offerta 'incompleta' allorchè, invece, il dato richiesto deve ritenersi validamente trasmesso a mezzo allegato."

TERMINE PER IMPUGNARE L'AFFIDAMENTO DIRETTO: 30 GIORNI DALLA PUBBLICAZIONE DELLA DECISIONE A CONTRARRE, COSTITUENTE L'ATTO CONCLUSIVO E LESIVO (50)

In tema di contratti pubblici, il termine decadenziale per l'impugnazione di un affidamento diretto, anche se preceduto da un'indagine di mercato senza contingentamento degli inviti, decorre dalla data di pubblicazione della decisione di contrarre sul profilo della stazione appaltante o sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), ai sensi dell'art. 50, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023. L'istanza di accesso agli atti presentata dal concorrente non è idonea a differire il dies a quo del termine di impugnazione qualora gli elementi essenziali della lesione siano già percepibili dal provvedimento pubblicato.

"Ritiene [...] il Collegio che fosse senz’altro esigibile, in capo alla ricorrente, un comportamento diligente di verifica degli esiti dell’indagine di mercato mediante la consultazione periodica dell’albo on line dell’Amministrazione committente, dovendo sul punto richiamarsi anche la già menzionata sentenza n. 12/2020 dell’Adunanza Plenaria secondo cui “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso - ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)”.

Né può condividersi l’assunto secondo cui la ricorrente, avendo tempestivamente presentato istanza di accesso agli atti, avrebbe assolto ogni onere di diligenza, con conseguente differimento della decorrenza del termine di impugnazione, atteso che l’istanza di accesso non può ritenersi idonea, di per sé, a sospendere o differire il termine decadenziale, salvo che i documenti richiesti risultino indispensabili per la percezione della lesione, circostanza che non ricorre nel caso di specie secondo quanto ora si dirà.

Ne discende che il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale di trenta giorni va individuato nella data di pubblicazione dell’atto di affidamento diretto sull’albo on line dell’Amministrazione, i.e. il 5 novembre 2025.

Sotto altro e connesso profilo, non può essere condivisa la deduzione della ricorrente secondo cui la pubblicazione della decisione di contrarre non sarebbe stata idonea a far conseguire la piena conoscenza della lesione, sul presupposto che tale provvedimento fosse motivato solo per relationem al verbale del 28-29 ottobre 2025, “rimasto inaccessibile fino al suo deposito in giudizio”.

Più nel dettaglio, al fine di poter affermare la decorrenza del termine decadenziale dalla data di pubblicazione della decisione di contrarre sul sito istituzionale dell’Amministrazione, occorre stabilire se, nel caso in esame, la pubblicazione dell’atto abbia consentito alla ricorrente di conseguire la “piena conoscenza” della causa della lesione conseguente alla non ammissione all’affidamento diretto in suo favore e, dunque, degli elementi essenziali per la proposizione dell’impugnazione onde evitare un ricorso “al buio”.

In questo quadro, la più recente giurisprudenza ha precisato che, ai fini della decorrenza del termine decadenziale, non è richiesta una conoscenza integrale e analitica di tutti gli atti del procedimento, essendo sufficiente la percezione degli elementi essenziali della lesione, ferma restando la possibilità di proporre motivi aggiunti all’esito dell’accesso."

L'AFFIDAMENTO RIMANE "DIRETTO" ANCHE SE L'ENTE AMPLIA LA PLATEA DEI PARTECIPANTI (50.1.B)

Ai sensi dell'art. 49, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, è legittima l'esclusione del contraente uscente da una procedura di affidamento diretto, anche qualora la stazione appaltante abbia esteso l'invito a presentare offerte a tutti gli operatori abilitati su una piattaforma elettronica. La scelta di predeterminare criteri di selezione (quale il prezzo più basso) o di sollecitare un ampio confronto tra preventivi non muta la natura giuridica dell'affidamento diretto, né neutralizza l'obbligo di rotazione volto a evitare il consolidamento di rendite di posizione. "La rotazione costituisce un riferimento normativo 'inviolabile' del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292)",

PROCEDURA NEGOZIATA: AMMISSIBILITÀ DI UN RTI CON UNA COMPOSIZIONE DIVERSA TRA INDAGINE DI MERCATO E OFFERTA (68.19)

E' stato autorevolmente osservato che “La procedura negoziata non è una procedura ristretta dove la fase di prequalifica fa parte della procedura di gara”, posto che “Nella procedura negoziata il momento della ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria. In sostanza, nelle procedure negoziate non è prevista una fase di prequalifica che, invece, è prevista per le procedure ristrette. Il fatto che le stazioni appaltanti approntino elenchi, pubblichino manifestazioni di interesse, indicano indagini di mercato, procedano a sorteggi ove consentito, non muta la natura della procedura esperita”, in quanto “tutte queste fasi, antecedenti agli inviti, sono volte a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata e non hanno la funzione di prequalifica che è propria delle procedure ristrette” (così espressamente Cons. Stato, V, n. 367/2025).

In questa prospettiva, la fase procedimentale avente per oggetto la manifestazione di interesse ad opera di taluni operatori economici, ancorché funzionale alla concreta individuazione dei potenziali soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata, va quindi intesa come procedimento “autonomo” e “preliminare” rispetto alla gara in senso proprio, risultando fase “preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare, alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto” (così T.A.R. Sardegna, Cagliari, II, n. 355/2020, il quale peraltro conclude che “deve quindi ritenersi ammissibile, nel caso di procedure negoziate, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra due o più imprese prequalificatesi separatamente nella fase di indagine di mercato, non vigendo alcun espresso divieto in tal senso”).

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER COMMISTIONE TRA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA ED OFFERTA ECONOMICA ANCHE NELLE GARE CON IL MINOR PREZZO (10)

In tema di gare pubbliche, il divieto di inserire elementi dell'offerta economica nella busta contenente la documentazione amministrativa si applica anche quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. Tale prescrizione non costituisce un onere sproporzionato né viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, essendo posta a presidio dell'imparzialità delle operazioni di verifica della regolarità amministrativa, le quali potrebbero essere influenzate dalla previa conoscenza dell'entità del ribasso.

Come affermato nel provvedimento:

“Anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso e, quindi, sia assente una valutazione discrezionale dell’offerta tecnica, alla Commissione giudicatrice possono ugualmente essere demandate operazioni di verifica della regolarità della documentazione amministrativa, le cui valutazioni possono essere condizionate dalla previa conoscenza degli elementi economici dell’offerta.”

(Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113).

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE PER IL MANCATO INVITO DOPO INDAGINE DI MERCATO (50.1.B)

"Alla stregua dei principi [suindicati [art. 1, c. 1, l.n. 241/1990; art. 4 d.lgs. n. 36/2023] una motivazione sarebbe stata necessaria, in quanto solo attraverso di essa l’amministrazione può esercitare la discrezionalità che le è attribuita in ordine alla scelta dell’affidatario, nelle procedure come quella in esame. Peraltro, nel caso di specie [...] la decisione in nuce di non invitare a presentare l’offerta una delle ditte che aveva proposto la manifestazione di interesse [...] avrebbe richiesto una motivazione rafforzata, costituendo una deroga ai principi di imparzialità e dell’accesso al mercato."

PROJECT FINANCING E AFFIDAMENTO DIRETTO: LIMITI ALLA CONFIGURABILITÀ DEL REATO DI TURBATIVA

In tema di reati contro la Pubblica Amministrazione, la fattispecie di cui all’art. 353-bis c.p. non è configurabile in relazione alle procedure di affidamento diretto, in quanto svincolate da schemi concorsuali, salvo che la procedura non preveda un segmento valutativo-comparativo. Inoltre, la condotta del soggetto che influenzi il contenuto del bando suggerendo clausole tecniche o criteri di punteggio, pur se esorbitante dalle competenze dell'organo di indirizzo politico, non integra il delitto di turbativa in assenza di mezzi fraudolenti o collusioni specificamente diretti a predeterminare l'esito della gara a favore di un concorrente individuato.

"[...] in relazione all'affidamento diretto, svincolato da ogni schema concorsuale, non è configurabile il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353-bis cod. pen., a meno che la trattativa privata, al di là del nomen juris, preveda, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale (Sez. 6, n. 5536 del 28/10/2021, Rv. 282902 - 01)."

[...] il supposto vizio di incompetenza, secondo le regole del diritto amministrativo, non è idoneo a integrare la condotta tipica prevista dall'art. 353-bis cod. pen., che richiede il ricorso a violenza, minaccia, collusioni o altri mezzi fraudolenti e non la mera violazione di legge."

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE NEL GIUDIZIO DI EQUIVALENZA SU OFFERTA TECNICA DIFFORME (79)

Il principio di equivalenza funzionale, applicabile anche in caso di specifiche tecniche definite come "requisiti minimi obbligatori", impone che, a fronte di una difformità del prodotto offerto rispetto alle caratteristiche fisiche richieste dalla lex specialis, l'Amministrazione espliciti le ragioni per cui il prodotto è ritenuto comunque idoneo. Ne consegue che "il giudizio di equivalenza funzionale (...) avrebbe necessitato di una formulazione del bando che, accanto all’individuazione del requisito minimo, ne indicasse anche lo scopo (...) In mancanza, la valutazione della Commissione avrebbe necessitato di una motivazione puntuale che desse conto delle ragioni per cui, nonostante la differenza sostanziale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto, tuttavia lo stesso era stato ritenuto equivalente" (Rif. T.A.R. Campania n. 5029/2025).

LEGITTIMITÀ DELL'ESCLUSIONE PER MANCATA FORNITURA DI SIMULATORE DURANTE LA PROVA PRATICA (108.3)

È legittima l'esclusione dalla gara del concorrente, anche se già aggiudicatario, qualora quest'ultimo non consenta lo svolgimento della prova pratica di conformità tecnica a causa della mancata messa a disposizione dei simulatori necessari per il test dinamico delle apparecchiature offerte.

LA COMMISSIONE PUÒ FISSARE SUB-CRITERI DI DETTAGLIO PRIMA DI APRIRE LE OFFERTE TECNICHE (50.1)

È legittima la specificazione dei sub-criteri di valutazione operata dalla Commissione di gara prima dell'apertura delle offerte tecniche, qualora tale operazione configuri un coerente autovincolo interpretativo dei criteri quantitativi fissati dal bando e non introduca nuovi parametri di giudizio tali da alterare la par condicio tra i concorrenti.

CRITERIO QUANTITATIVO E UNITA' DI MISURA NELLA VALUTAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA

Un criterio di valutazione definito come quantitativo presuppone l'applicazione di una formula matematica e la graduazione del punteggio in base ai valori numerici offerti. L'indicazione di un'unità di misura temporale nella lex specialis non funge da tetto massimo per l'attribuzione del punteggio pieno se la disciplina di gara prevede la riduzione proporzionale del punteggio in base alle ore proposte, essendo legittima la premialità superiore per l'offerta quantitativamente più satisfattiva per l'amministrazione.

APPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI MINIMI E FUNZIONALI DEL CAPITOLATO TECNICO (79.1)

In tema di appalti pubblici, il principio di equivalenza di cui all'art. 79 del D.Lgs. n. 36/2023 e relativo Allegato II.5 consente alla stazione appaltante di ammettere offerte che presentino soluzioni tecniche diverse da quelle prescritte dal capitolato, purché il concorrente dimostri che la soluzione proposta soddisfi in modo equivalente le finalità funzionali richieste. Tale principio ha portata generale e deve essere applicato anche laddove non espressamente richiamato dalla disciplina di gara, estendendosi potenzialmente anche ai requisiti qualificati come minimi, dovendo prevalere una valutazione sostanziale e funzionale rispetto a un approccio meramente formalistico.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL GESTORE USCENTE CONTRO L'AFFIDAMENTO DIRETTO (49.1)

Il principio di rotazione di cui all'art. 49 del D.Lgs. 36/2023, sancendo il divieto di affidamenti consecutivi allo stesso operatore nello stesso settore, determina l'inammissibilità per carenza di interesse del ricorso proposto dal gestore uscente avverso l'affidamento diretto operato in favore di un altro concorrente. Inoltre, in assenza di una procedura di gara con relativa graduatoria, non è azionabile l'interesse strumentale alla riedizione della selezione, restando l'individuazione del contraente nell'alveo della discrezionalità tecnica dell'amministrazione.

ESCLUSIONE VINCOLATA PER VIOLAZIONE DEI MINIMI SALARIALI ANCHE SE ALLOCATI NELLE SPESE GENERALI (110.4)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, il mancato rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili fissati dalla contrattazione collettiva nazionale impedisce l'accettazione di qualsiasi giustificazione. Tale scostamento determina l'esclusione vincolata del concorrente dalla gara, prescindendo dall'impatto del disallineamento retributivo sulla congruità globale dell'offerta o sulla sua complessiva sostenibilità finanziaria.

ANNULLATA LA DECADENZA DAL FINANZIAMENTO PNRR PER RITARDI IMPUTABILI ALL'AMMINISTRAZIONE CENTRALE

È illegittimo il provvedimento con cui il Ministero dichiara la decadenza dal beneficio finanziario PNRR a carico di un Comune qualora il superamento del termine di aggiudicazione dei lavori sia causalmente riconducibile al grave ritardo del Ministero stesso nella definizione del concorso di progettazione; in tali casi, l'Amministrazione centrale ha l'obbligo di concedere una proroga del cronoprogramma equivalente al ritardo accumulato.

OBBLIGO DI VERIFICA DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE RISPETTO AI REQUISITI DELLA LEX SPECIALIS

In tema di appalti pubblici di forniture, il principio di equivalenza (o equipollenza) impone una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni e prodotti tecnici. Tale valutazione è ravvisabile ogni qual volta i prodotti offerti siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata dai documenti di gara. Pertanto, la Stazione Appaltante non può eludere l'obbligo di verifica dell'equivalenza limitandosi a una comparazione qualitativa tra il dispositivo offerto e quello originale indicato come benchmark, né può fondare il diniego esclusivamente sulle indicazioni del produttore del macchinario principale, onde evitare di avallare indebite situazioni di monopolio.

IL DIVIETO DI INTEGRAZIONE POSTUMA DELL'OFFERTA TECNICA È INDEROGABILE (101.3)

Nelle gare pubbliche, il principio di immodificabilità dell'offerta tecnica preclude all'operatore economico la possibilità di dimostrare il possesso dei requisiti minimi di conformità attraverso certificazioni o registrazioni ufficiali ottenute in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, restando escluso ogni ricorso al soccorso istruttorio per sanare tali carenze originarie.

PROVA RIGOROSA DELL'UTILE E DEL DANNO PER IL RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE

Nell'azione di responsabilità per danni derivanti dalla mancata aggiudicazione di un appalto pubblico, il principio dispositivo opera con pienezza: spetta all'impresa danneggiata offrire la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito e del danno curriculare subito, senza poter ricorrere a criteri forfettari o presuntivi, né la carenza probatoria può essere colmata mediante consulenza tecnica d'ufficio o liquidazione equitativa, le quali presuppongono la già avvenuta dimostrazione dell'esistenza del danno.

NATURA NORMATIVA DELL'ACCORDO QUADRO E LEGITTIMITÀ DELLA REVOCA PER RIFIUTO DELLA STIPULA (59)

La natura dell’accordo quadro viene ricondotta alla figura del contratto normativo, trattandosi di un negozio finalizzato a stabilire una serie di pattuizioni che vincoleranno le parti solo in futuro, ovvero in occasione dei cc.dd. “contratti attuativi” (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 23 gennaio 2024, n. 741).

La sua peculiarità consiste nel fatto che con esso non si garantisce l’affidamento delle prestazioni, ma si fissa una soglia massima delle prestazioni promesse quale limite delle obbligazioni del contraente privato, stabilendosi così come verranno stipulati i contratti applicativi riguardanti un determinato bene della vita e spettando a una delle parti la determinazione di an, quando e quantum (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 9 marzo 2021, n. 2864); da esso discendono, dunque, non già obblighi esecutivi e neppure un obbligo a contrarre (pactum de contrahendo), bensì soltanto l’obbligo, nel caso in cui l’amministrazione si determini a contrarre, di applicare al futuro contratto (o alla serie di futuri contratti) le condizioni negoziali predefinite nell’accordo quadro (pactum de modo contrahendi).

INAMMISSIBILE IL RICORSO TARDIVO CONTRO L'ATTO MERAMENTE CONFERMATIVO DI AGGIUDICAZIONE (120.2)

In tema di appalti pubblici, l'istanza di autotutela presentata avverso un provvedimento di aggiudicazione non sospende né riapre i termini decadenziali per il ricorso giurisdizionale. Il successivo provvedimento di diniego deve qualificarsi come atto meramente confermativo, e come tale non autonomamente impugnabile, laddove la stazione appaltante si sia limitata a esporre le ragioni di diritto che escludono la sussistenza dei presupposti per la riapertura del procedimento, senza procedere a una nuova istruttoria o a una rinnovata ponderazione degli interessi pubblici e privati.

OBBLIGO DI INDENNIZZO E RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE NELLA REVOCA DELL'AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA (183.15)

In materia di project financing, qualora la revoca intervenga dopo l'aggiudicazione definitiva della procedura di gara, il promotore non vanta una mera aspettativa di fatto ma un affidamento giuridicamente tutelabile alla stipulazione del contratto. Ne consegue che l'indennizzo spettante al soggetto pregiudicato non è limitato dalle previsioni speciali del Codice dei Contratti relative alla fase preliminare della dichiarazione di pubblico interesse, ma deve essere liquidato secondo i criteri generali della responsabilità da atto lecito e della responsabilità precontrattuale, qualora l'Amministrazione abbia violato l'obbligo di correttezza durante le fasi successive all'aggiudicazione.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMO SENZA PREVIA COMUNICAZIONE AVVIO PROCEDIMENTO (14.6)

L'annullamento d'ufficio di un provvedimento di affidamento, fondato sulla contestazione di un artificioso frazionamento dell'appalto ex art. 14, comma 6, D.Lgs. 36/2023, è illegittimo qualora la Stazione Appaltante ometta di comunicare l'avvio del procedimento all'operatore economico controinteressato. Tale vizio procedurale assume carattere sostanziale e invalidante poiché l'autotutela mantiene natura discrezionale anche quando recepisce rilievi dell'ANAC formulati in sede di vigilanza, restando esclusa l'applicabilità della sanatoria prevista per gli atti vincolati.

ANNULLAMENTO DELL'AFFIDAMENTO PER FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO ESIGE IL PREVIO CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE (14.6)

Il provvedimento con cui la Stazione Appaltante rimuove d'ufficio un affidamento diretto, adducendo il vizio di artificioso frazionamento della progettazione rilevato dall'ANAC, va qualificato come annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies L. 241/1990. Tale atto è illegittimo se adottato senza la previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990, non essendo il vizio procedurale sanabile ex art. 21-octies stante la natura discrezionale del potere esercitato e l'assenza di un vincolo assoluto derivante dall'attività di vigilanza dell'Autorità Nazionale Anticorruzione.

OBBLIGO DI COMUNICAZIONE DI AVVIO PER L’ANNULLAMENTO DELL’AFFIDAMENTO CAUSATO DA FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO (14.6)

L’annullamento d’ufficio di un affidamento diretto, disposto dall'Amministrazione in recepimento di rilievi non vincolanti dell'autorità di vigilanza relativi a un presunto frazionamento artificioso, è illegittimo se privo della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990. La natura discrezionale del potere di autotutela e la necessità di valutare l'affidamento del privato escludono l'applicabilità della sanatoria dei vizi formali di cui all'art. 21-octies.

ILLEGITTIMO L'AGGIORNAMENTO TECNOLOGICO PER PRODOTTI GIA' DISPONIBILI SUL MERCATO PRIMA DELLA GARA

In materia di appalti pubblici, la clausola di aggiornamento tecnologico prevista dal capitolato non consente la sostituzione dei prodotti aggiudicati con modelli che, pur tecnicamente conformi, risultavano già disponibili sul mercato prima della procedura di gara, venendo meno in tal caso il presupposto ontologico della sopravvenienza legata all'evoluzione tecnica.

AFFIDAMENTO DIRETTO: L'ENTE NON E' TENUTO AD INDICARE DEI CRITERI PONDERALI PER LA SCELTA DELL'AFFIDATARIO (17.2)

Nella fattispecie di cui è causa si controverte di un affidamento diretto, cioè senza gara – come si ricava inequivocabilmente dalle clausole di cui al prefato “avviso esplorativo per manifestazione di interesse” - e, quindi, “senza punteggi, griglie e pesature”, i quali, invece, sono propri delle procedure competitive, aperte o negoziate che siano.

Neppure il testo dell’art. 50, co. 1, lett. b) del D. Lgs. n. 36/2023, che disciplina gli appalti di servizi e forniture sotto soglia di rilevanza europea, dispone quel che il ricorrente gli vorrebbe far dire, e cioè che: “l’affidamento diretto sotto soglia deve essere preceduto da valutazione comparative e da adeguata motivazione”.

Se è indubbio, infatti, che nelle procedure di affidamento diretto il D. Lgs. n. 36/2023, pur prevedendo che la scelta dell’operatore è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, Allegato I. 1), lascia fermo l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2: “in caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”), di modo che tale scelta - pur eminentemente discrezionale - non sfugge al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, ove sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti, è altrettanto vero che, nel caso di specie, non si ravvisano tali macroscopici profili di illegittimità nella determinazione di affidamento gravata.

GIURISDIZIONE ORDINARIA SULLA REVOCA DELL'INCARICO PROFESSIONALE DI DIREZIONE LAVORI (50.1)

Il conferimento di un incarico professionale di direzione lavori a un soggetto esterno, non preceduto da una procedura concorsuale o comparativa, integra un rapporto di lavoro autonomo riconducibile allo schema della locatio operis. Ne consegue che la revoca di tale incarico costituisce un atto di recesso contrattuale compiuto dall'Amministrazione nell'esercizio di capacità privatistica, restando devoluta alla cognizione del Giudice Ordinario ogni contestazione inerente la validità e l'efficacia di tale determinazione.

AFFIDAMENTO DIRETTO: LA STAZIONE APPALTANTE E' COMUNQUE TENUTA A MOTIVARE LA PROPRIA SCELTA (50.1.b)

Il Collegio, pur prendendo atto dei rilievi difensivi e dei richiami giurisprudenziali operati in particolare dall’Avvocatura dello Stato, considera condivisibile l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale nelle procedure di affidamento diretto il D.Lgs. n. 36 del 2023, pur prevedendo che la scelta dell'operatore "anche nel caso di previo interpello di più operatori economici" è "operata discrezionalmente dalla stazione appaltante" (art. 3, allegato I.1), lascia fermo l'obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2: "in caso di affidamento diretto, l'atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale"), di modo che tale scelta -pur eminentemente discrezionale- “non sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, ove sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti;” (cfr. T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, Sent., 27/05/2025, n. 958).

Osserva il Collegio come i provvedimenti gravati si rivelino illegittimi in quanto in essi non è stata esplicitata una motivata preferenza per l’offerta presentata dalla società poi risultata aggiudicataria -pur potendo essere le ragioni a supporto di tale scelta le più varie, attesa l’estrema semplificazione procedurale cui si correla il significativo ampliamento dell’ambito di discrezionalità- essendosi tali atti tradotti in una determinazione espulsiva ai danni della ricorrente, assunta sulla base dell’asserita insussistenza dei requisiti richiesti dalla legge di gara il che, tuttavia, per le ragioni sopra esplicitate, non trova riscontro fattuale e documentale negli atti di causa.

LEGITTIMA LA LIMITAZIONE DELLE MANIFESTAZIONI DI INTERESSE IN PRESENZA DI PIÙ AVVISI SIMULTANEI

Nelle indagini di mercato preordinate a procedure negoziate sotto soglia, è legittima la previsione della lex specialis che vieta agli operatori economici di candidarsi per più di un affidamento tra quelli oggetto di avvisi contestuali. Tale limitazione non integra una causa di esclusione atipica in violazione del principio di tassatività, atteso che quest'ultimo riguarda i requisiti soggettivi di ordine generale e speciale, mentre la restrizione in esame attiene alla regolamentazione della fase esplorativa volta a garantire la rotazione e la capillarità degli affidamenti in favore delle PMI.

ILLEGITTIMO L'OBBLIGO DI ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST PER LA SOLA DISTRIBUZIONE DI PASTI

L'attività di distribuzione di pasti preparati da terzi non rientra nelle categorie sensibili di 'ristorazione, gestione delle mense e catering' soggette all'obbligo di iscrizione nelle white list prefettizie ai sensi della normativa antimafia; pertanto, è illegittima l'esclusione del concorrente che ne sia privo qualora l'appalto non preveda la preparazione degli alimenti.

LEGITTIMA LA SCELTA DISCREZIONALE DEL CONTRAENTE NELL'AFFIDAMENTO DIRETTO (50.1)

In sede di affidamento diretto, la mera procedimentalizzazione della scelta mediante l'indicazione di criteri selettivi nell'avviso non trasforma la fattispecie in una gara concorsuale, né abilita i soggetti non selezionati a contestare nel merito le valutazioni di rispondenza dell'offerta alle esigenze dell'ente, salvo manifesta illogicità. La scelta dell'aggiudicatario deve essere motivata in termini di idoneità tecnica e adeguatezza rispetto alle prestazioni contrattuali, potendo l'Amministrazione privilegiare criteri qualitativi specifici, come la percentuale di adozioni nel servizio canili, se coerenti con l'oggetto del contratto.

NECESSARIA ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO ALLA PRESENTAZIONE DELLA MANIFESTAZIONE DI INTERESSE (65.1)

Nelle procedure di affidamento precedute da indagine di mercato, l'operatore economico deve possedere i requisiti di idoneità professionale, quale l'iscrizione alla Camera di Commercio, già al momento della presentazione della manifestazione di interesse, qualora l'avviso pubblico la richieda come condizione di partecipazione. In ossequio al principio dell'autovincolo e alla natura dell'iscrizione camerale, la mancanza di tale requisito alla scadenza del termine fissato dall'amministrazione rende la manifestazione d'interesse priva di effetti giuridici, precludendo il successivo invito alla procedura e l'aggiudicazione in favore del soggetto privo di qualifica.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DEL PERMESSO DI COSTRUIRE PER DEBITI TRIBUTARI DEL SOCIO IN RATEIZZAZIONE

È illegittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio di un permesso di costruire motivato da irregolarità tributarie di un socio se l'Amministrazione non considera la pendenza di un'istanza di rateizzazione del debito idonea a sanare la posizione. L'interesse pubblico alla rimozione del titolo non può dirsi sussistente qualora il privato abbia avviato le procedure di regolarizzazione fiscale previste dal regolamento comunale prima della conclusione del procedimento di autotutela.

LA RINUNCIA AL GIUDIZIO COMPORTA L'ESTINZIONE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Qualora la parte ricorrente manifesti formalmente la propria volontà di non proseguire la controversia attraverso un atto di rinuncia notificato e depositato, il giudice amministrativo è tenuto a dichiarare l'estinzione del processo, rimanendo preclusa ogni valutazione sulla fondatezza del ricorso nel merito.

DISCREZIONALITÀ NELLA SCELTA TRA PROCEDURA NEGOZIATA E AFFIDAMENTO DIRETTO DOPO GARE DESERTE (50.1)

In presenza dei presupposti di valore per i contratti sotto soglia, spetta alla Stazione Appaltante valutare discrezionalmente se procedere mediante affidamento diretto ai sensi dell'art. 50 o tramite procedura negoziata ex art. 76 del D.Lgs. 36/2023. Tale scelta è legittima, anche in deroga a precedenti indirizzi programmatici per procedure aperte, qualora sia motivata dalla necessità di scongiurare il rischio di interruzione del servizio pubblico in prossimità di scadenze temporali inderogabili e dopo che precedenti tentativi di gara siano falliti.

OBBLIGO DI EVIDENZA PUBBLICA PER LO SFRUTTAMENTO PUBBLICITARIO DI SPAZI COMUNALI

In materia di occupazione di spazi pubblici per finalità pubblicitarie, l'amministrazione è tenuta ad esperire una procedura di gara, atteso che lo sfruttamento economico di beni pubblici limitati configura un'attività contingentata soggetta ai principi di concorrenza di derivazione europea; ne consegue la legittimità dell'annullamento d'ufficio del titolo rilasciato direttamente, supportato da un onere motivazionale attenuato in ragione dell'autoevidenza dell'interesse pubblico e della tempestività dell'intervento correttivo.

LEGITTIMO IL CRITERIO CRONOLOGICO PER DIRIMERE LA PARITÀ DI PUNTEGGIO (50.2)

In materia di termini perentori per la presentazione delle domande di partecipazione, non assume rilievo l'orario di invio della PEC ricavabile dai log di transito del mittente, essendo opponibile ai terzi solo l'orario di ricezione certificato dal sistema del destinatario. Il criterio dell'ordine cronologico di arrivo delle istanze per dirimere parità di punteggio è legittimo e non integra l'ipotesi di sorteggio vietato di cui all'art. 50 del D.Lgs. 36/2023 se utilizzato in fase conclusiva di assegnazione.

LA VERIFICA DEI REQUISITI GENERALI INCIDE SULL'EFFICACIA MA NON SULLA LEGITTIMITÀ DELL'AGGIUDICAZIONE (32.7)

La campionatura presentata in sede di gara ha una funzione meramente dimostrativa e non costitutiva dell'offerta tecnica documentale; pertanto, eventuali difformità riscontrate nei campioni non determinano l'esclusione automatica del concorrente, potendo essere oggetto di chiarimenti in sede di soccorso istruttorio o valutate alla luce del principio di equivalenza prestazionale delle specifiche tecniche.

IMPROCEDIBILITÀ DELLA CAUTELARE PER RIAMMISSIONE IN GARA DEL CONCORRENTE ESCLUSO (50.1)

È improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse l'istanza di misure cautelari monocratiche qualora la stazione appaltante, in sede di riesame, proceda alla riammissione in gara del concorrente precedentemente escluso, riconoscendo l'erroneità della clausola della lex specialis che imponeva l'iscrizione nelle White List prefettizie come requisito di partecipazione a pena di esclusione.

IL PRINCIPIO DEL RISULTATO PREVALE SUL DATO FORMALE NELL'AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE (1.3)

Il principio del risultato rappresenta il criterio interpretativo fondamentale per risolvere i contrasti tra il dato formale della lex specialis e l'idoneità sostanziale dell'offerta. Ne consegue che è illegittimo l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione fondato sulla mancata indicazione di uno specifico impianto di smaltimento previsto dal bando, qualora l'operatore abbia dimostrato la disponibilità di impianti di trattamento idonei a garantire il medesimo risultato finale e la Stazione Appaltante non abbia compiuto una verifica concreta sull'adeguatezza tecnica e ambientale di tale alternativa.

ESCLUSIONE AUTOMATICA PER MANCATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA NELL'OFFERTA ECONOMICA (108.9)

In tema di appalti pubblici, l'indicazione dei costi della manodopera costituisce un elemento essenziale dell'offerta economica la cui mancanza determina l'esclusione del concorrente, non essendo tale omissione sanabile qualora renda l'offerta inidonea. La stazione appaltante può legittimamente decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulta idonea in relazione all'oggetto del contratto, purché tale facoltà sia indicata nel bando o nella lettera d'invito.

L'INTERPELLO DI PIÙ OPERATORI NON TRASFORMA L'AFFIDAMENTO DIRETTO IN GARA (50.1)

La mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto sottosoglia mediante indagine di mercato e interpello di più soggetti non trasforma la fattispecie in una procedura di gara in senso tecnico. Pertanto, la Stazione Appaltante non è tenuta alla predeterminazione dei criteri di valutazione dei requisiti di partecipazione o dell'offerta, potendo operare la scelta discrezionalmente nel rispetto dei requisiti generali e speciali e della regola della rotazione.

NECESSARIA QUALIFICAZIONE NELLA PREVALENTE PER L'IMPORTO TOTALE DEI LAVORI PER IL CONCORRENTE SINGOLO (30.1)

In tema di appalti di lavori, è legittima l'esclusione dell'operatore economico singolo che non dimostri il possesso della qualificazione SOA nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori messi a gara, non essendo sufficiente la qualificazione per la sola quota parte delle lavorazioni prevalenti qualora le categorie scorporabili non siano autonomamente possedute o coperte dalla classifica superiore della prevalente stessa.

ESCLUSIONE AUTOMATICA PER MANCATA COPERTURA DEGLI SCATTI DI ANZIANITÀ NEL COSTO DEL LAVORO (110.4)

In tema di verifica dell'anomalia dell'offerta, gli scatti di anzianità biennali previsti dal CCNL di categoria costituiscono trattamenti salariali minimi inderogabili che l'operatore economico non può omettere di considerare nel calcolo del costo della manodopera. Ai sensi dell'art. 110, comma 4, lett. a) del D.Lgs. 36/2023, la violazione di tali minimi comporta l'automatica esclusione del concorrente dalla procedura di gara, senza che l'operatore possa addurre a giustificazione la sostenibilità economica complessiva dell'offerta o l'autonomia contrattuale, stante il rango costituzionale della retribuzione proporzionata e sufficiente garantito dall'art. 36 della Costituzione.

DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA VERIFICA DI ANOMALIA PER GLI AFFIDAMENTI DIRETTI (54.1)

In tema di contratti pubblici, l'art. 54, comma 1, del D.Lgs. 36/2023 esclude l'obbligo di verifica dell'anomalia per gli affidamenti diretti operati ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. a) e b). In tali ipotesi, l'attivazione del subprocedimento di congruità costituisce una facoltà discrezionale della stazione appaltante, esercitabile solo in presenza di elementi specifici sintomatici di uno squilibrio economico. La scelta di non procedere alla verifica non richiede una motivazione particolare e può essere legittimamente basata sulla conoscenza pregressa dell'affidabilità del fornitore e sulla coerenza dell'offerta con i prezzi storici praticati dallo stesso.

AFFIDAMENTO DIRETTO - NON RIENTRA NEL PERIMETRO DELLE DINAMICHE DELLA GARA COMPETITIVA (50.1)

Osserva il collegio che sotto il profilo più strettamente normativo, mentre l’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all'affidamento diretto dei servizi e forniture di importo inferiore a 140.000,00 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, il comma 4 del medesimo articolo prevede che solo “per gli affidamenti di cui al comma 1, lettere c, d ed e le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa oppure al prezzo più basso”; per l’effetto del combinato disposto delle due norme sopra richiamate, gli affidamenti di cui alle lettere a) e b) si pongono al di fuori delle dinamiche tipiche di una procedura competitiva (gara) e consentono alla stazione appaltante di affidare la commessa alla ditta, che meglio risponde alle proprie esigenze, anche qualora, l’amministrazione abbia ritenuto di far precedere l’affidamento diretto da opportuna indagine di mercato, com’è avvenuto nel caso di specie.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER COSTI DELLA MANODOPERA E TEMPI DI ESECUZIONE IRREALISTICI (110.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante può legittimamente escludere l'operatore economico qualora la giustificazione sui costi della manodopera poggi su una riduzione dei tempi di esecuzione dei lavori palesemente irrealistica rispetto alla tipologia delle prestazioni e alla progettazione esecutiva, configurandosi un errore macroscopico nella formulazione dell'offerta.

AMMISSIBILITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA ESPRESSA IN PERCENTUALE E PRINCIPIO DEL RISULTATO (1.1)

L'indicazione dell'offerta economica in termini di ribasso percentuale, pur in assenza della specifica indicazione del valore in cifre e lettere, non comporta l'esclusione del concorrente se la lex specialis non lo prevede espressamente. Il principio del risultato e quello della fiducia impongono un'interpretazione sostanzialistica volta a garantire la partecipazione, permettendo l'emendabilità di errori formali immediatamente riconoscibili che non richiedono apporti integrativi esterni all'offerta stessa.

DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA VALUTAZIONE DI CONVENIENZA DELL'OFFERTA RIMASTA IN GARA (95.12)

In sede di ottemperanza, il dovere di esecuzione del giudicato non comporta l'obbligo automatico di aggiudicazione in favore dell'unico concorrente rimasto se la stazione appaltante esercita la facoltà di non procedere ex art. 95, comma 12, D.Lgs. 50/2016. Tale scelta, espressione di discrezionalità tecnica, è legittima se motivata da ragioni sostanziali di non convenienza economica e di qualità tecnica inferiore rispetto agli standard attesi, anche dedotte dal confronto con offerte precedentemente escluse per vizi formali.

ILLEGITTIMA LA QUALIFICAZIONE COME APPALTO DI UN SERVIZIO AVENTE NATURA DI CONCESSIONE (179.1)

In tema di affidamento dei servizi sociali, qualora l'amministrazione riconosca in corso di causa l'erroneità della qualificazione del contratto come appalto in luogo di concessione e provveda all'annullamento in autotutela degli atti di avvio della procedura semplificata, deve dichiararsi la cessazione della materia del contendere, spettando al giudice la sola regolazione delle spese secondo il principio della soccombenza virtuale.

TERRITORIALITÀ DELLA SEDE E CONGRUITA' DELL’OFFERTA NEI SERVIZI IDRICI (50.1)

Nelle gare per servizi di analisi di laboratorio, la clausola della lex specialis che richiede la sede operativa nel territorio regionale deve essere interpretata in modo da non limitare irragionevolmente la concorrenza, consentendo l'esecuzione delle prestazioni tecniche presso siti extra-regionali se la logistica aziendale assicura la tempestività del servizio. La valutazione di congruità dell'offerta deve considerare le economie di scala e il potere contrattuale verso i fornitori derivanti dalla complessiva organizzazione dell'operatore economico.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE IN PROCEDURE SOSTANZIALMENTE APERTE AL MERCATO (49.5)

In tema di contratti pubblici sottosoglia, il principio di rotazione degli inviti non è operante qualora la stazione appaltante proceda mediante una procedura negoziata aperta alla partecipazione di tutti gli operatori economici iscritti in un elenco fornitori formato previa adeguata pubblicità e privo di limitazioni numeriche all'accesso. Tale modalità di interpello, garantendo la più ampia partecipazione e il libero confronto tra i concorrenti, esclude in radice il rischio di consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, rendendo superflua la turnazione forzata.

LEGITTIMA LA PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO PER URGENZA DA TRANSIZIONE NORMATIVA (76.2)

È legittimo il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell'art. 76 comma 2 lett. c) del D.Lgs. 36/2023, qualora la Stazione Appaltante debba sopperire con urgenza a necessità di fornitura determinate dal mutamento del quadro normativo nazionale che impone l'acquisto tramite evidenza pubblica in luogo del previgente sistema di rimborso, specialmente in attesa del completamento di gare centralizzate regionali non ancora perfezionate.

AMMESSA L'OFFERTA A COSTO ZERO PER LA LICENZA D'USO DI SOFTWARE PROPRIETARIO (110.1)

Nelle gare pubbliche aventi ad oggetto la fornitura di software, l'indicazione di un costo pari a zero per la licenza d'uso non costituisce di per sé motivo di anomalia o inattendibilità dell'offerta, laddove l'operatore economico dimostri che il prodotto è già interamente sviluppato e che l'utilità economica dell'appalto risiede nella remunerazione dei servizi accessori o nel vantaggio competitivo derivante dalla sperimentazione del prodotto.

IL SINDACATO SULLA DISCREZIONALITÀ TECNICA SI ARRESTA DAVANTI A VALUTAZIONI NON ABNORMI O ILLOGICHE

Nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, è legittima la decisione della stazione appaltante di non attribuire il punteggio premiale tabellare per le squadre operative che, pur essendo numericamente superiori al minimo, non garantiscano l'esecuzione autonoma e integrale di tutte le lavorazioni oggetto dell'appalto, atteso che la definizione di 'squadra operativa' nella lex specialis presuppone la capacità di operare come unità funzionale indipendente per ogni tipologia di intervento richiesto.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO SE LA DETERMINA A CONTRARRE PREVEDE LA PROCEDURA NEGOZIATA (17.1)

In tema di contratti pubblici, la determina a contrarre con cui la stazione appaltante opta per una procedura negoziata con consultazione di una pluralità di operatori economici costituisce un autovincolo insuperabile, che preclude alla medesima Amministrazione di procedere successivamente mediante affidamento diretto in favore di un unico soggetto. Tale deviazione dal modello procedurale prescelto, in assenza di un formale atto di revoca della procedura originaria, configura una violazione dei principi generali di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza sanciti dall'art. 3 del D.Lgs. 36/2023.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA PER DIFETTO DI QUALIFICAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE (1.1)

In tema di appalti pubblici, legittimo l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione ove la Centrale Unica di Committenza risulti priva della qualificazione necessaria per la soglia economica dell'affidamento. Il principio del risultato e quello di legalit, che impongono lo svolgimento delle procedure da parte di soggetti adeguatamente qualificati, prevalgono sulla tutela dell'affidamento e sulla buona fede dell'operatore economico, costituendo la qualificazione una precondizione necessaria per la validit della gara.

CASSAZIONE PENALE, SEZ.I, SENTENZA 29 MAGGIO 2025, N. 24341

Deve escludersi che l'imputata abbia in qualche modo posto in essere condotte idonee ad influenzare la procedura volta a stabilire il contenuto dell'atto equipollente al bando di gara individuabile, secondo la tesi recepita dai giudici di merito, nell'avviso "esplorativo". Tutte le pretese interferenze, infatti, si collocano a valle rispetto all'individuazione della proposta di affidamento del servizio e, quindi, non possono ritenersi idonee ad inquinare il contenuto di un atto che, ontologicamente, si pone a monte rispetto alle condotte dell'imputata.

L'ulteriore aspetto meritevole di approfondimento è quello che concerne la natura della procedura avviata per l'affidamento del servizio e la possibilità che il Comune, dopo aver indetto un avviso per acquisire "manifestazioni di interesse" nell'ambito di una sia pur informale procedura di gara, potesse decidere di procedere con l'affidamento diretto.

La più recente giurisprudenza ha chiarito come il reato di cui all'art. 353-bis cod. pen. presuppone, necessariamente, che la condotta collusiva vada ad incidere sul futuro svolgimento di una "gara", sia pur informale.

Nel caso di specie, la decisione assunta dal Comune è stata quella di procedere con una iniziale richiesta di manifestazioni di interesse, di per sé non equiparabile al concetto di "gara" informale.

In tal senso depone ineludibilmente il fatto che nell'avviso esplorativo il Comune si era espressamente riservata la possibilità di poter ugualmente procedere con la trattativa privata e l'affidamento diretto, stante l'importo sotto- soglia del contratto da stipulare.

Ad ogni modo, ove pure si volesse ritenere come fatto nelle sentenze di merito che il mero "avviso esplorativo" fosse di per sé idoneo a vincolare al futuro svolgimento di un'attività comparativa, la successiva diversa opzione per la trattativa privata non integrerebbe ugualmente il reato di cui all'art.353-bis cod. pen.

Sul tema, infatti, deve richiamarsi il consolidato orientamento secondo il quale il delitto di turbata libertà del procedimento di', scelta del contraente, previsto

dall'art. 353-bis cod. pen., in caso di affidamento diretto, è configurabile quando la trattativa privata, al di là del "nomen juris", prevede, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale, mentre non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all'affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara (Sez.6, n. $536 del 28/10/2021, dep.2022, Rv. 282902; Sez.5, n. 45709 del 26/10/2022, Leo Rv. 283890).

LA CONOSCENZA DEL VIZIO DI ANOMALIA FISSA IL DIES A QUO PER IL RICORSO (50.1)

La piena conoscenza della lesività di una graduatoria, ai fini del decorso del termine decadenziale per l'impugnazione, emerge qualora il ricorrente abbia già contestato in sede stragiudiziale o di autotutela gli specifici profili di anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria; ne consegue che l'istanza di accesso agli atti non è idonea a sospendere il dies a quo quando la conoscenza del vizio è già perfezionata.

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER ERRORE MATERIALE SE IL REQUISITO SUSSISTE (98.3)

È illegittima l'esclusione di un operatore economico per asserito illecito professionale derivante da dichiarazioni non veritiere qualora la discrepanza tra quanto dichiarato e quanto risultante dai certificati di esecuzione costituisca un mero errore materiale che non inficia il possesso dei requisiti né altera il procedimento di selezione degli inviti.

GESTORE USCENTE IMPUGNA NUOVO AFFIDAMENTO DIRETTO AD ALTRO OE - MANCANZA DI INTERESSE PER LA ROTAZIONE (50)

La ricorrente ha partecipato alla procedura e contesta l’affidamento diretto disposto nei confronti della parte controinteressata deducendo che quest’ultima non sarebbe in possesso dei requisiti di esperienza richiesti dalla lex specialis (prima censura) e che la stazione appaltante non avrebbe rispettato i criteri da essa precedentemente individuati per procedere all’affidamento (seconda doglianza);

il ricorso è inammissibile per carenza d’interesse, come pure eccepito dalla parte resistente (da ciò la superfluità dell’avviso ex art. 73 comma 3 cpa);

dagli atti risulta, infatti, che la parte ricorrente è l’affidataria uscente del servizio che ha svolto negli anni 2024 e 2023 (allegati 16-20 alla memoria depositata dalla parte resistente il 18/04/25);

la ricorrente, in quanto affidataria uscente del medesimo servizio, non potrebbe giammai conseguire l’affidamento ostandovi il principio di rotazione, applicabile agli affidamenti diretti sottosoglia diretti e procedimentalizzati in virtù del disposto dell’art. 49 d. lgs. n. 36/23;

venendo in rilievo un affidamento diretto, ad esso deve rigorosamente applicarsi il principio di rotazione che, nell’ipotesi di accoglimento del gravame, impedisce, comunque, l’affidamento in favore della ricorrente, la quale è risultata affidataria delle ultime due annualità del servizio;

per questi motivi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza d’interesse.

AFFIDAMENTO DIRETTO: LA P.A. E' SEMPRE TENUTA A MOTIVARE LA SCELTA DEL CONTRAENTE (50.1)

Osserva questo collegio che l’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori … non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15.01.2024, n. 503), di modo che - vieppiù laddove, come nel caso di specie, l’indagine di mercato sia stata espressamente qualificata come esplorativa e non vincolante (avendo l’avviso escluso in modo incontrovertibile il sorgere di qualsiasi vincolo negoziale a carico dell'Amministrazione come effetto della presentazione delle offerte contrattuali da parte delle imprese interessate) - non è possibile riconoscere al partecipante alla manifestazione di interesse alcun “diritto” all’affidamento diretto del servizio;

Rilevato tuttavia che nelle procedure di affidamento diretto il d. lgs. n. 36/2023, pur prevedendo che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), lascia fermo l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, comma 2: “in caso di affidamento diretto, l'atto di cui al comma 1 individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”), di modo che tale scelta – pur eminentemente discrezionale - non sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, ove sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti;

Considerato che la determina gravata, nel disporre l’affidamento diretto a Poste, richiama espressamente l’avviso pubblico approvato con determinazione n. 76 del 19/02/2025, dando atto “che il suddetto Avviso Pubblico è andato deserto, non essendo pervenuta nessuna offerta entro il termine prescritto”;

Considerato che tale presupposto è sconfessato dalla documentazione versata agli atti del presente giudizio, dovendosi rilevare che:

- l’avviso pubblico esplorativo indicava la documentazione da trasmettersi, a cura dei soggetti interessati, all’indirizzo di PEC istituzionale dell’Ente (Allegato (A) restituito con sottoscrizione digitale del legale rappresentante, quale accettazione delle condizioni stabilite dalla Stazione Appaltante; - preventivo e proposta, a mezzo della compilazione dell’Allegato (B); - eventuale integrazione di proposta progettuale. L’oggetto della PEC dovrà essere il seguente: AVVISO DI INDAGINE ESPLORATIVA PER LA RICHIESTA DI PREVENTIVI AL FINE DI PROCEDERE ALL’AFFIDAMENTO DEI SERVIZI di STAMPA, PIEGA, IMBUSTAMENTO e SPEDIZIONE”), precisando che la citata documentazione doveva pervenire entro e non oltre le ore 18:00 del giorno 01.03.2025;

- parte ricorrente ha comprovato – senza essere smentita sul punto - di aver inviato tempestivamente a mezzo PEC, il 28 febbraio 2025, la documentazione richiesta (cfr. ricevuta di consegna in atti, ove si legge “il giorno 28/02/2025 alle ore 16:56:21 (+0100) il messaggio "AVVISO DI INDAGINE ESPLORATIVA PER LA RICHIESTA DI PREVENTIVI AL FINE DI PROCEDERE ALL'AFFIDAMENTO DEI SERVIZI di STAMPA, PIEGA, IMBUSTAMENTO e SPEDIZIONE. INVIO ISTANZA CON ALLEGATI" proveniente da postapec@pec.grssrl.com ed indirizzato a: protocollo@pec.comune.pellezzano.sa.it è stato consegnato nella casella di destinazione”);

Ritenuto pertanto che la determina gravata, laddove presuppone che nessuna offerta sia pervenuta nei termini assegnati, risulta basata su un evidente travisamento dei fatti e che il ricorso debba dunque essere accolto, conseguendone l’obbligo del Comune intimato di rideterminarsi in ordine all’affidamento del servizio.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO IL CRITERIO DEL MINOR PREZZO SENZA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (116.11)

In tema di appalti pubblici, la clausola che prevede il criterio di aggiudicazione del minor prezzo non ha natura immediatamente escludente. Ne consegue che l'operatore economico che non abbia partecipato alla procedura di gara non è legittimato a impugnare tale clausola, in quanto essa non impedisce la partecipazione né la formulazione di un'offerta economicamente sostenibile, non rientrando nelle ipotesi tassative di clausole escludenti individuate dalla giurisprudenza.

L'INDICAZIONE DEL CRONOPROGRAMMA NELL'OFFERTA TECNICA NON VIOLA IL PRINCIPIO DI SEGRETEZZA ECONOMICA (44.1)

Nelle gare d'appalto regolate dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, l'indicazione del ribasso dei tempi di esecuzione all'interno dell'offerta tecnica è legittima, in quanto la riduzione delle tempistiche di lavorazione rappresenta una caratteristica prestazionale di natura tecnica e non un elemento dell'offerta economica. Conseguentemente, non sussiste violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica né del divieto di commistione, trattandosi di parametri che attengono alle modalità di esecuzione del contratto e non alla consistenza pecuniaria dell'offerta stessa.

DIVIETO DI RIBASSO DEL COSTO DELLA MANODOPERA E TUTELA DELL'AFFIDAMENTO NEI MODELLI DI OFFERTA (41.14)

In tema di appalti pubblici, il divieto di ribasso dei costi della manodopera ex art. 41, comma 14, D.Lgs. 36/2023 deve essere interpretato in senso sostanziale; pertanto, non è illegittima l'offerta che applica il ribasso a una base comprensiva di tali costi se l'operatore, seguendo la modulistica di gara, attesta esplicitamente di non aver ribassato la manodopera, garantendo l'invarianza economica della voce rispetto alla stima della stazione appaltante.

CESSATA MATERIA DEL CONTENDERE E RIFUSIONE SPESE PER RIAMMISSIONE DEL CONCORRENTE

Deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere quando l'operatore economico, precedentemente escluso per asserite carenze documentali sui costi della manodopera, ottiene in corso di causa la riammissione e l'aggiudicazione del servizio. In tale ipotesi, sussistono i presupposti per la condanna dell'amministrazione alle spese di giudizio secondo il principio della soccombenza virtuale, qualora l'operato iniziale della stazione appaltante risulti illegittimo rispetto alle norme sul soccorso istruttorio e sulla verifica di anomalia.

INVALIDITÀ DELLA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE PER SUPERAMENTO DEI LIMITI DIMENSIONALI DELLA RELAZIONE TECNICA (10.1)

È nulla la clausola della lex specialis che impone l'esclusione o la sanzione dello stralcio di parti dell'offerta tecnica per il solo superamento dei limiti dimensionali o grafici (formato delle pagine) stabiliti per la relazione descrittiva. Tali prescrizioni formali non possono prevalere sul principio di tassatività delle cause di esclusione né impedire alla stazione appaltante di valutare l'offerta nel suo complesso, specialmente quando gli elementi aggiuntivi consistono in grafici o schede tecniche ritenuti utili dalla Commissione giudicatrice.

ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST NECESSARIA SOLO PER IL SOGGETTO CHE ESEGUE LE ATTIVITÀ SENSIBILI

L'iscrizione nella c.d. white list costituisce un requisito di ordine generale inerente alla moralità professionale, la cui applicazione deve essere guidata da una visione sostanzialista e dal principio del risultato. Tale requisito deve essere garantito dal soggetto esecutore delle lavorazioni sensibili; pertanto, la stazione appaltante non può escludere il concorrente non iscritto che dichiari di ricorrere al subappalto in favore di imprese in possesso di regolare iscrizione, poiché tale soluzione assicura comunque il raggiungimento dell'obiettivo di tutela della legalità senza gravare l'appaltatore di oneri formali non necessari.

INAMMISSIBILE IL RICORSO DEL CONCESSIONARIO RISOLTO PER INADEMPIMENTO CONTRO L'AFFIDAMENTO URGENTE A TERZI (120.11)

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto dal gestore uscente avverso l'affidamento diretto urgente a terzi del servizio, qualora il contratto originario sia stato risolto dalla Stazione Appaltante mediante l'esercizio del diritto potestativo derivante da clausola risolutiva espressa; la perdita della qualifica di parte contrattuale aggiudicataria preclude infatti la possibilità di vantare diritti derivanti dalla posizione di concessionario uscente, inclusa la pretesa alla proroga tecnica nelle more della nuova gara.

VIETATO IL RIAFFIDAMENTO DIRETTO ALL'USCENTE ANCHE SE PRECEDUTO DA AVVISO APERTO (49.5)

Il principio di rotazione negli appalti sotto soglia, finalizzato ad evitare la cristallizzazione di rendite di posizione del contraente uscente, trova applicazione inderogabile nelle ipotesi di affidamento diretto procedimentalizzato. La deroga prevista dall'art. 49, comma 5, del D.Lgs. 36/2023 — che consente il reinvito dell'uscente qualora la stazione appaltante non abbia posto limiti al numero di operatori economici da invitare — ha natura eccezionale e portata tassativa, essendo riferibile esclusivamente alle procedure negoziate e non estensibile, per via analogica, agli affidamenti diretti.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: LA DEROGA VALE SOLO PER LE PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO (49.5)

Il Collegio ritiene che il motivo di ricorso sia fondato.

Al comma quinto l’invocato art. 49 del d.lgs. n. 36 del 2023 dispone, infatti, che “Per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”. Tale norma, quindi, circoscrive tassativamente la deroga al principio di rotazione solo alle procedure negoziate senza bando -art. 50 lett. c), d) ed e) del Codice-. L’avviso pubblicato da omissis sul portale MEPA ha dato invece impulso ad una procedura di affidamento diretto rientrante nelle ipotesi considerate dall’art. 50 comma 1 lett. b) del D.Lgs. 36/2023 (come specificato espressamente nello stesso Avviso), non soggette alla deroga dal principio di rotazione di cui all’art. 49.

VINCOLO DELLA DETERMINA A CONTRARRE NELLA SCELTA DEI CRITERI DI INVITO (3.4)

È illegittima la selezione dei concorrenti per una procedura negoziata effettuata attingendo esclusivamente da un albo fornitori interno qualora la determina a contrarre stabilisca l'utilizzo del MEPA. Ai sensi dell'art. 3, comma 4, dell'Allegato II.1 al D.Lgs. 36/2023, i criteri di selezione indicati nell'atto di indizione sono vincolanti per la stazione appaltante, che non può discostarsene nella successiva lettera di invito restringendo la platea dei potenziali partecipanti.

ISCRIZIONE NELLA WHITE LIST OBBLIGATORIA PER TUTTA LA DURATA DELLA GARA

L'obbligo di iscrizione nell'elenco dei prestatori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa (white list) di cui alla Legge 190/2012 integra un requisito di partecipazione la cui carenza determina l'esclusione dalla gara, non solo quando le attività sensibili sono l'oggetto principale dell'affidamento, ma anche quando esse, pur accessorie, presentano un rilievo economico non marginale rispetto al valore complessivo dell'appalto.

ESCLUSO L'OBBLIGO DI AFFIDAMENTO AI VINCITORI DEL CONCORSO IN CASO DI APPALTO INTEGRATO (24.6)

In tema di concorsi di progettazione per interventi PNRR, la disciplina speciale sopravvenuta di cui all'art. 24, comma 6, del D.L. n. 13/2023 esclude il vincolo della Stazione Appaltante ad affidare la direzione dei lavori ai vincitori del concorso qualora venga scelto il modello dell'appalto integrato. Tale deroga normativa, ispirata a esigenze di celerità e semplificazione, prevale sulle eventuali previsioni difformi della lex specialis di gara non ancora tradottesi in affidamenti perfezionati, in virtù del principio del tempus regit actum.

IRRILEVANZA ESCLUDENTE DELLE VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE CON SENTENZA FAVOREVOLE (94.6)

Nelle procedure di gara, la richiesta della stazione appaltante di fornire prodotti di 'ultima generazione' non può essere interpretata come obbligo di offrire il modello più recente a catalogo, poiché ciò limiterebbe la libertà dell'operatore di formulare l'offerta complessivamente più conveniente. Inoltre, in tema di illeciti fiscali, le contestazioni tributarie non definitive non precludono la partecipazione se il contribuente ha ottenuto sentenze favorevoli, ancorché pendenti in Cassazione, in quanto tali pronunce neutralizzano l'effetto escludente della violazione.

LEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO URGENTE PER MANCATA CONSEGNA DI DISPOSITIVI MEDICI INDISPENSABILI (50.1)

È legittimo l'affidamento diretto operato dalla Stazione Appaltante per l'acquisto di forniture indispensabili in situazioni di urgenza sanitaria derivante dall'inadempimento dell'aggiudicatario, purché l'azione amministrativa sia preceduta da un'adeguata verifica del fabbisogno e delle alternative di mercato, ferma restando la cognizione del Giudice Ordinario sull'accertamento dell'imputabilità dell'inadempimento e sulle penali pecuniarie.

ILLEGITTIMO IL FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI PER AGGIRARE LE SOGLIE COMUNITARIE (14.6)

È illegittima la prassi della stazione appaltante che dispone una serie di affidamenti diretti consecutivi e frammentati per lo stesso servizio, qualora la somma degli importi superi la soglia comunitaria prevista dall'art. 50 del D.Lgs. 36/2023; l'artificiosità del frazionamento è desumibile anche dalla scissione di prestazioni tecnicamente connesse e dalla carenza di motivazione sulle ragioni che impediscono l'indizione di una procedura competitiva unitaria.

GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL'OFFERTA E CONTRADDITTORIO TRA S.A. E O.E.: NON VALIDA ESCLUSIONE DELL'OPERATORE LA CUI OFFERTA ERA STATA AMMESSA

Osserva questo collegio che, il fatto che una di tali imprese non abbia risposto al contraddittorio instaurato dalla S.A. e sia stata conseguentemente esclusa dalla gara è una circostanza che attiene alla fase successiva all’ammissione delle offerte alla selezione e che, quindi, non può implicare una arbitraria modifica della procedura da parte del Comune.

In altri termini, l’omesso riscontro da parte di una delle imprese alla richiesta di chiarimenti - avanzata dal Comune - circa la sostenibilità dell’offerta economica costituisce evento futuro ed incerto rispetto all’ammissione delle 5 imprese alla gara; la conseguente esclusione dell’impresa inerte rileva, dunque, non ai fini dell’applicabilità o meno della norma di cui all’art. 54 co. 1 e 2 del codice dei contratti pubblici ma solo nell’ambito del sub-procedimento di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta.

Per le ragioni sopra esposte, il ricorso è meritevole di accoglimento.

Conseguentemente, il Comune – ed è questo l’effetto conformativo che deriva dalla presente sentenza – dovrà annullare le determinazioni impugnate e concludere il sub-procedimento di calcolo della soglia di anomalia dell’offerta, in linea con le previsioni sopra richiamate del codice dei contratti pubblici e della legge di gara.

LEGITTIMITÀ ESCLUSIONE ARREDI NON IDONEI ALLA SICUREZZA IN STRUTTURE PSICHIATRICHE PROTETTE

È legittima l'esclusione dalla gara di un operatore economico che offra arredi privi di struttura monoblocco e dotati di componenti asportabili qualora la fornitura sia destinata a strutture residenziali psichiatriche sicure; la valutazione di non conformità tecnica operata dalla commissione di gara costituisce esercizio di discrezionalità tecnica insindacabile, ove coerente con la necessità di garantire l'incolumità degli ospiti e del personale in servizio.

INTERPRETAZIONE LEX SPECIALIS: DA VALORIZZARE IL FAVOR PARTECIPATIONIS

Per questo collegio risulta fondato il primo motivo del ricorso, tenuto conto del principio del favor partecipationis, ai sensi del quale, in presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue e/o contraddittorie, deve essere privilegiata l’interpretazione favorevole all’ammissione alla gara invece di quella che determina l’esclusione dell’offerente, tenuto pure dell’interesse pubblico del massimo dispiegarsi del confronto concorrenziale, finalizzato alla scelta da parte dell’Amministrazione del migliore contraente (sul punto cfr. ex multis TAR Basilicata Sent. n. 654 del 21.12.2024, che richiama: TAR Piemonte Sez. I Sent. n. 34 del 13.1.2020; TAR Lecce Sez. II Sent. n. 1461 del 12.9.2019; TAR Milano Sez. IV Sent. n. 794 del 23.3.2018; TAR Milano Sez. I Sent. n. 169 del 24.1.2017; TAR Catania Sez. I Sent. n. 4211 del 15.10.2010), in quanto le parole dell’ultimo capoverso dell’art. 8, punto 7, del bando, nella parte in cui stabilisce che “non è possibile presentare più manifestazioni di interesse”, non si riferiscono espressamente e/o chiaramente agli altri 6 contemporanei procedimenti esplorativi di indagine di mercato, volti ad acquisire le manifestazioni di interesse degli operatori economici, interessati alle successive procedure negoziate ex art. 50, comma 1, lett. c), D.Lg.vo n. 36/2023, per l’affidamento dei lavori di realizzazione delle opere di manutenzione straordinaria per l’efficientamento energetico degli altri 6 Musei Archeologici Nazionali, siti nella Regione B..

Pertanto, non occorre esaminare nel merito l’impugnazione dell’ultimo capoverso dell’art. 8, punto 7, del bando, nella parte in cui stabilisce che “non è possibile presentare più manifestazioni di interesse”, in quanto proposta in via subordinata.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO SENZA PREVIA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

In tema di autotutela, il provvedimento con cui la Stazione Appaltante annulla un contratto già stipulato a seguito di trattativa privata deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della L. n. 241/1990. Tale obbligo sussiste in quanto la valutazione circa la sussistenza dei presupposti di infungibilità del bene affidato non ha natura vincolata, richiedendo un apprezzamento discrezionale e tecnico che impone la partecipazione dell'operatore economico al fine di acquisire ogni utile elemento di valutazione e ridurre il rischio di motivazioni inadeguate.

SOCCORSO ISTRUTTORIO: VALIDO PER PRECISARE MA NON MODIFCARE IL CONTENUTO DELL'OFFERTA

Osserva questo collegio che l’art. 101, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36 del 2023 – in continuità con la disciplina del previgente Codice dei contratti pubblici – esclude espressamente la possibilità di sanare attraverso il soccorso istruttorio le omissioni, le inesattezze e le irregolarità che riguardano l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Per costante giurisprudenza il soccorso istruttorio è quindi ammissibile non per integrare ma per precisare il contenuto dell’offerta, con un supporto di tipo formale e non sostanziale, che aiuti ad acquisire chiarimenti da parte del concorrente che non assumono carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentire l’esatta interpretazione ed a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità (Cons. Stato, Sez. VI, 20-1-2025, n. 387).

Nel caso di specie – come si è detto - si tratta invece di integrare il contenuto necessario dell’offerta economica (il prezzo delle lavorazioni in economia).

Si era pertanto al di fuori dell’ambito di applicazione del soccorso istruttorio.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE E SOCCOMBENZA VIRTUALE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA

In tema di appalti pubblici, l'adozione di un provvedimento di annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione in pendenza di giudizio comporta la cessazione della materia del contendere per sopravvenuto difetto di interesse; tuttavia, il giudice deve provvedere alla liquidazione delle spese legali in base alla soccombenza virtuale, verificando se il ricorso sarebbe stato accolto in assenza dell'intervento in autotutela dell'amministrazione.

L'ANNULLAMENTO DELLA REVOCA IMPONE LA CONCLUSIONE ESPRESSA DEL PROCEDIMENTO DI GARA (50.1)

L'effetto conformativo derivante dall'annullamento giurisdizionale di un provvedimento di revoca di una gara d'appalto impone alla stazione appaltante l'obbligo di riattivare e concludere espressamente il procedimento di affidamento, ferma restando la discrezionalità dell'amministrazione nel valutare se procedere all'aggiudicazione definitiva o disporre un nuovo legittimo ritiro della procedura per comprovate ragioni di interesse pubblico.

LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE RICHIEDE L’ESECUZIONE DI LAVORI SPECIFICI E NON SOLO ANALOGHI (50.1)

È legittima l'esclusione di un operatore economico che non dimostri il possesso di uno specifico requisito di esperienza tecnica richiesto dalla lex specialis come inderogabile, non potendo il principio di analogia tra servizi prevalere sulla discrezionalità della stazione appaltante di richiedere referenze identiche a quelle dell'appalto per assicurare la perfetta esecuzione delle opere.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DELL'ESCLUSIONE DALLA GARA COMUNICATA IN SEDUTA PUBBLICA

L'atto di esclusione da una gara d'appalto costituisce un provvedimento autonomamente e immediatamente lesivo, che radica l'interesse a ricorrere e determina la decorrenza del termine di impugnazione dalla data della seduta pubblica se l'interessato vi partecipa con un proprio rappresentante. La tardiva impugnazione del provvedimento escludente non è sanata dalla successiva impugnazione dell'aggiudicazione, mancando in capo al soggetto inoppugnatamente escluso la legittimazione attiva.

ESECUZIONE ANTICIPATA DEL CONTRATTO: VALIDA SOLO SE MOTIVATA DA RAGIONI DI PUBBLICO INTERESSE

Osserva questo collegio come, va ricordato che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 17, comma 8, e 50, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023, l’esecuzione anticipata del contratto può essere disposta dalla stazione appaltante dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario per motivate ragioni.

L’esecuzione in via d’urgenza, a sua volta, può essere disposta dalla stazione appaltante quando, secondo quanto dispone il comma 9 del precitato articolo 17 del D.Lgs. n. 36/2023, «ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell'Unione europea».

Ora, laddove si limita a richiamare le previsioni di legge applicabili ratione temporis (unicamente quelle contenute nel D.Lgs. n. 36/2023), il bando di gara in sé non è illegittimo. L’articolo 13.1. del disciplinare di gara va dunque interpretato nel senso che i due istituti possono essere utilizzati solamente a condizione che sussistano i presupposti di legge sopra richiamati, e non in via derogatoria.

La verifica della sussistenza di tali presupposti va fatta, peraltro, ex post e in concreto, caso per caso. in relazione all’esercizio da parte dell’Amministrazione di tale potere.

Invero, è nell’ambito del provvedimento con il quale la stazione appaltante attiva l’esecuzione anticipata ovvero in via d’urgenza del contratto che debbano essere esternate le ragioni di pubblico interesse che giustificano l’una o l’altra, senza che si possa ovviamente far riferimento al fatto che ex ante e in astratto il bando ha previsto tale possibilità.

Resta poi fermo che l’urgenza non deve essere provocata dalla stazione appaltante che ha tardato a bandire la gara o la ha protratta fino ad arrivare in prossimità della data di espletamento delle prove di ammissione, così da elidere la possibilità di una tutela cautelare o financo caducatoria dell’interesse del concorrente non aggiudicatario.

SUBAPPALTO NON DICHIARATO PER L'ACQUISIZIONE DEI REQUISITI DI ESECUZIONE (119.4)

Qualora un accreditamento necessario per l'espletamento di prestazioni oggetto di appalto sia qualificato come requisito di esecuzione, il suo possesso deve essere garantito dall'aggiudicatario prima dell'avvio del servizio; l'eventuale ricorso a soggetti terzi accreditati configura un subappalto che, se non dichiarato in offerta ai sensi dell'art. 119, comma 4, D.Lgs. 36/2023, non consente la valida acquisizione del requisito, né tale carenza può essere colmata tramite contratti di collaborazione continuativa stipulati successivamente all'indizione della gara.

LEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO PER URGENZA NONOSTANTE L'INDIRIZZO POLITICO PREVEDESSE UNA GARA APERTA (50.1)

La delibera di indirizzo della Giunta comunale non preclude alla stazione appaltante la possibilità di procedere mediante affidamento diretto ai sensi dell'art. 50 del D.Lgs. 36/2023, laddove l'esito infruttuoso di precedenti selezioni aperte e l'approssimarsi del termine di inizio del servizio pubblico richiedano una procedura accelerata per evitare l'interruzione di prestazioni essenziali per la cittadinanza.

I VALORI TABELLARI DEL COSTO DEL LAVORO NON COSTITUISCONO MINIMI SALARIALI INDEROGABILI (110.1)

In tema di offerte anormalmente basse, il mero scostamento dai valori medi tabellari del costo del lavoro non impone alla stazione appaltante l'attivazione automatica del procedimento di verifica di anomalia, rientrando tale valutazione nell'ampia discrezionalità dell'amministrazione. Il 'costo medio' tabellare si distingue dal 'minimo retributivo' inderogabile, rappresentando quest'ultimo l'unico vero limite all'autonomia negoziale dei concorrenti a garanzia della dignità del lavoro.

AFFIDAMENTO DIRETTO: LA PROCEDIMENTALIZZAZIONE NON LO TRASFORMA IN PROCEDURA DI GARA

Osserva questi collegio che nel caso in esame, non si ravvisano violazioni dei criteri a cui la stessa amministrazione procedente ha inteso auto-vincolarsi. Quanto appena rilevato, del resto, non scalfisce il principio consolidato, più volte ribadito, secondo cui la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze (si rimanda alla copiosa giurisprudenza sopra citata e alla delibera Anac n. 410 dell’11 settembre 2024).

Da ultimo, con riferimento alle doglianze di parte ricorrente circa le valutazioni espresse, giova richiamare la consolidata giurisprudenza che esclude la sindacabilità delle valutazioni tecniche, al di fuori dei casi di palese inattendibilità, in quanto “il sindacato del giudice sull’esercizio dell’attività valutativa da parte della commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione; le censure che attengono al merito di tale valutazione sono inammissibili perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, fatto salvo il limite dell’abnormità della scelta tecnica” (ex multis, Cons. Stato - sez. IV, 22/11/2024 n. 9404; T.A.R. Napoli, sez. I, 13.01.2025, n. 279).

In conclusione, tutte le censure che attengono alla presupposta valutazione che ha condotto alla determinazione di affidamento contestata vanno disattese, con conseguente infondatezza di ogni pretesa di subentro e risarcitoria.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI DEROGA NEL CASO DI INDAGINE DI MERCATO FINALIZZATA ALL'AFFIDAMENTO DIRETTO (49.5)

Osserva questo collegio: come già chiarito dalla giurisprudenza ed oggi espressamente previsto dall’art. 49, comma 4, del D. Lgs. n. 36/2023, il principio di rotazione non è regola preclusiva, senza eccezione, all’invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio, potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta “con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto” (v., nel vigore del D. Lgs. n. 50/2016, Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292; Id., 31 marzo 2020, n. 2182; Id., 3 aprile 2018, n. 2079);

Ritenuto, alla stregua delle suddette coordinate ermeneutiche, che sia fondato e dirimente il motivo di censura con cui la parte ricorrente lamenta la violazione del principio di rotazione degli affidamenti ex art. 49 D. Lgs. n. 36/2023, oltreché la carente istruttoria e motivazione da parte del Comune di M. nel valutare l’applicabilità del predetto principio e nell’estendere l’invito alla procedura de qua alla controinteressata, giacché:

a) risulta dimostrato per tabulas che la omissis ha espletato a favore del Comune resistente i medesimi servizi oggetto della procedura in argomento, senza soluzione di continuità dal 2022 fino a tutto il mese di novembre 2024, mediante affidamenti diretti e determine di integrazione dell’impegno di spesa;

b) a fronte del chiaro disposto dell’art. 49, comma 4, D. Lgs. n. 36/2023, pur richiamato con clausola di stile all’interno della determinazione n. 2282 del 25.9.2024, l’Amministrazione non ha in alcun modo motivato – a supporto della scelta di invitare nuovamente il precedente affidatario del servizio – in merito alla (eventuale) insussistenza di alternative sul mercato (circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura) e alle caratteristiche qualitative della precedente prestazione ad opera della controinteressata;

c) né può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit., poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente “per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)” dello stesso D. Lgs. n. 36/2023, ossia per le procedure negoziate senza bando, relative, rispettivamente, ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 150.000,00 ed inferiore a € 1.000.000,00 (lett. c), ad appalti di lavori di importo pari o superiore a € 1.000.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza europea (lett. d) e, infine, ad appalti di servizi e/o forniture di importo pari o superiore a € 140.000,00 ed inferiore alla soglia di rilevanza (lett. e); con la conseguenza che nessuna delle suddette ipotesi si attaglia alla fattispecie in esame, riguardante l’affidamento di un servizio avente come importo a base di gara la somma di € 120.000,00, ovvero assoggettato alla disciplina degli affidamenti di importo inferiore a € 140.000,00, ex art. 50, comma 1, lett. b), del D. Lgs. n. 36/2023 (in senso conforme, cfr. TAR Potenza, Sez. I, 21.12.2023, n. 738);

Considerato, pertanto, che, alla luce di quanto precede:

- il ricorso in esame deve essere accolto con riferimento al primo motivo formulato dalla parte, assorbite in tale dirimente profilo le ulteriori censure attoree, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato e degli ulteriori atti contestati, nella parte in cui la P.A. si è determinata ad invitare alla procedura de qua anche l’operatore economico uscente;

- con riferimento alle spese di lite, le stesse seguono il criterio della soccombenza e sono, pertanto, da porre a carico del Comune resistente e della controinteressata, nella misura indicata in dispositivo.

ONERE PROBATORIO PER LA LEGITTIMAZIONE AD IMPUGNARE AFFIDAMENTI DIRETTI (50.1)

In caso di impugnazione di un affidamento diretto o senza gara, la legittimazione ad agire dell'operatore economico di settore non può essere postulata sulla base delle sole dichiarazioni rese in ricorso, ma deve essere rigorosamente accertata dal giudice tramite l'esame dell'oggetto sociale risultante dallo statuto o dalla visura camerale.

IL GIUDIZIO DI CONGRUITÀ DELL’OFFERTA DEVE ESSERE GLOBALE E SINTETICO (110.1)

Nelle gare d'appalto, la valutazione di congruità di un'offerta deve essere condotta in modo globale e sintetico, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo. Il sindacato del giudice amministrativo è limitato ai profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o errore di fatto, restando preclusa ogni autonoma verifica che si traduca in un'inammissibile invasione della discrezionalità tecnica della Stazione Appaltante.

INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO URBANISTICO PER DIFETTO DI INTERESSE ATTUALE E CONCRETO

In materia di governo del territorio, l'impugnazione di una variante urbanistica da parte di soggetti proprietari di aree limitrofe richiede non solo la dimostrazione della vicinitas geografica, ma anche la sussistenza di un interesse a ricorrere attuale e concreto, che non può identificarsi in un potenziale e incerto danno economico-concorrenziale derivante da nuovi insediamenti commerciali né in una mera aspettativa strumentale alla riedizione del potere in senso favorevole al ricorrente.

AFFIDAMENTO DIRETTO SENZA VERIFICA REQUISITI - EFFETTIVA e SOSTANZIALE ANCHE SE NON RICHIAMATA NELLA DETERMINA (50)

In tema di falsità ideologica, l'ambito attestativo di un atto pubblico non è circoscritto alla sua formulazione espressa, ma si estende anche alle attestazioni implicite, tutte le volte in cui una determinata attività del pubblico ufficiale, non menzionata nell'atto, costituisce indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa della attestazione espressa (Sez. 5, Sentenza n. 7718 del 13/01/2009, Fondazione Centro ****, Rv. 242569).

Ai sensi dell'art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023, salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all'esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.

Poiché per la emanazione della determina era necessaria la previa verifica del possesso dei requisiti, tra i quali la pregressa esperienza nelle attività di supporto alla prestazione principale, la determina emessa vale implicitamente ad attestare il possesso dei requisiti.

Ne consegue che, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale del riesame, il delitto ipotizzato dal Pubblico ministero ricorrente è astrattamente configurabile.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI ESPLORATIVO O SU DOCUMENTI FUTURI E INESISTENTI (24.3)

L'accesso documentale ai sensi della Legge 241/1990 non può essere utilizzato in modo esplorativo per effettuare un controllo ispettivo generalizzato sull'azione amministrativa, né può riguardare documenti futuri o non ancora formati. Resta salvo il diritto del partecipante a una gara revocata di accedere alla documentazione endoprocedimentale e alla corrispondenza interna che ha condotto all'adozione del provvedimento di autotutela, stante l'interesse diretto e concreto alla conoscenza della ratio decidendi dell'amministrazione.

NESSUN OBBLIGO DI WHITE LIST SE IL VITTO È EDUCATIVO (50.1)

Ai fini dell'obbligo di iscrizione nell'elenco della White List previsto dall'art. 1, comma 53, L. n. 190/2012 per le attività di ristorazione e gestione mense, occorre che la prestazione sia resa in forma professionale e imprenditoriale. Non rientra in tale fattispecie l'appalto di servizi sociali dove la garanzia del vitto è attuata mediante l'acquisto di generi alimentari e la preparazione dei pasti da parte dei beneficiari (minori) sotto la supervisione degli operatori, trattandosi di un'attività integrativa e pedagogica volta all'autonomia degli utenti e non di un servizio di ristorazione collettiva.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER OMESSA PRESENTAZIONE DI DOCUMENTI DELL'OFFERTA TECNICA NON SOCCORRIBILI (101.1)

In materia di contratti pubblici, il soccorso istruttorio non può essere legittimamente attivato per colmare carenze o omissioni documentali riguardanti l'offerta tecnica o l'offerta economica. La tassatività del divieto di soccorso per tali elementi risponde alla necessità di garantire la parità di trattamento dei partecipanti ed evitare integrazioni che modifichino il contenuto originario della proposta tecnica presentata in sede di gara.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE (35.1)

L'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione di un lotto di gara, intervenuto durante la pendenza del ricorso giurisdizionale, comporta la declaratoria di improcedibilità del ricorso stesso per sopravvenuta carenza di interesse, non residuando in capo al ricorrente alcuna utilità concreta derivante da una pronuncia di merito sulla legittimità dell'atto già rimosso dall'amministrazione.

IMPROCEDIBILITÀ DEL RICORSO PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL'AGGIUDICAZIONE PER REVISIONE FABBISOGNI

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, l'intervenuto annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione da parte della stazione appaltante, motivato da una sopravvenuta carenza di interesse all'acquisto o dalla necessità di contenimento dei costi, configura un'ipotesi di improcedibilità del ricorso giurisdizionale ex art. 35, comma 1, lett. c) c.p.a., venendo meno l'utilità concreta della pronuncia di merito per l'operatore economico ricorrente.

OBBLIGO DI MOTIVAZIONE RIGOROSA SULLA EQUIVALENZA TECNICA NELL'AFFIDAMENTO DIRETTO (50.1)

L'affidamento diretto richiede una motivazione adeguata in ordine all'equivalenza dei prodotti offerti rispetto alle specifiche tecniche richieste; l'assenza totale di argomentazione tecnica circa la surrogabilità dei componenti mancanti configura un manifesto vizio di motivazione che rende illegittima l'aggiudicazione.

AFFIDAMENTO DIRETTO: SE LA S.A. ESERCITA L'AUTOVINCOLO DEVE POI RISPETTARLO AL MOMENTO DELL'ESAME DELLE OFFERTE

Ritiene il Collegio che – nonostante la formulazione non sempre perspicua degli atti della procedura e a prescindere da come omissis abbia poi applicato le regole di cui si è dotata – la procedura espletata dall’amministrazione per l’individuazione del proprio contrente deve qualificarsi come “affidamento diretto”, tenuto conto delle modalità semplificate di selezione della migliore proposta, dell’informale consultazione del mercato tramite indagine esplorativa volta all’acquisizione delle proposte contrattuali delle imprese eventualmente interessate, nonché della mancanza di una vera e propria disciplina “di gara” e dell’assenza di una commissione giudicatrice per la comparazione delle offerte.

La stessa determinazione di affidamento indica, del resto, come forma di negoziazione l’affidamento diretto, in coerenza con l’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, a mente del quale “salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: (…) b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici”.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che le censure sopra esposte siano fondate e il risultato cui esse mirano, ovvero la ripetizione della procedura secondo modalità legittime, non risulti ostacolato dalla circostanza che la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’istituto dell’affidamento diretto, nella forma dell’affidamento “procedimentalizzato”, per la scelta del fornitore.

omissis, difatti, pur potendo individuare il proprio contraente senza consultare preventivamente il mercato, ha ritenuto di avviare l’indagine esplorativa di cui all’avviso pubblico del 27.02.2024, finalizzata ad acquisire le proposte di più ditte interessate all’esecuzione dell’attività in parola, così da individuare, tra queste, il soggetto meglio in grado di soddisfare le proprie esigenze.

Una volta stabilito di porre a presidio del corretto e trasparente svolgimento della procedura precise regole, la stazione appaltante si è autovincolata all’osservanza delle stesse, in ragione dei principi di affidamento e parità di trattamento tra i concorrenti. Come evidenziato dalla giurisprudenza, infatti, “quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017). L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’Amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della Commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (Cons. Stato, n. 3180 del 2021; id. n. 7595 del 2019)” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 24.05.2024, n.4659).

Ora, tra le regole cui la stazione appaltante si è autovincolata rientra certamente il criterio di aggiudicazione della commessa, per cui la stessa è obbligata ad individuare il contraente sulla base dei criteri prescelti e previamente comunicati ai concorrenti, non potendo determinarsi in itinere all’applicazione di regole differenti, anche laddove, in ipotesi, queste risultassero in corso di procedura più funzionali al perseguimento del risultato auspicato.

Nel caso di specie, in particolare, omissis ha espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali – sollecitati dai partecipanti in considerazione della mancanza, nell’indagine di mercato, di indicazioni sulle modalità di selezione – che l’affidatario sarebbe stato selezionato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Ciononostante, la stessa ha poi proceduto ad una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione di specifici elementi di merito relativi alla gestione del servizio e/o alle caratteristiche del concorrente, senza tuttavia aver previamente esplicitato ai partecipanti – che pure avevano richiesto chiarimenti sul punto – né i criteri in questione, né la volontà di esprimere un giudizio qualitativo in merito alla proposta presentata, in aggiunta allo sconto offerto. All’esito di tale valutazione, poi, l’A.S.S.T. Valle Olona ha redatto una graduatoria con attribuzione di un punteggio per ciascun operatore economico risultante dalla valutazione “di qualità” dell’offerta (cfr. docc. 4 e 5 dell’amministrazione), effettuata secondo i criteri contenuti nella suddetta griglia e del tutto ignoti ai concorrenti.

Nei termini sopra esposti, pertanto, la stazione appaltante ha indebitamente sollecitato la competizione soltanto sul prezzo, inducendo le ditte a proporre il massimo ribasso possibile sulla gestione del servizio al fine di ottenere la commessa in questione, senza precisare ai partecipanti che sarebbe stata oggetto di valutazione anche la qualità della proposta “tecnica” e senza indicare i criteri per la migliore formulazione della stessa. Di conseguenza, gli operatori economici che hanno risposto all’indagine di mercato, tra cui l’odierna ricorrente, non sono stati posti nella condizione di competere paritariamente nella procedura – a maggior ragione considerando che alla stessa ha preso parte, ottenendo nuovamente la commessa, l’aggiudicatario uscente – e di sviluppare un elaborato tecnico ottimale in funzione della successiva valutazione da parte della stazione appaltante, sulla base di criteri previamente determinati e resi noti ai partecipanti.

Né si può ritenere che una chiara indicazione in tal senso sia ricavabile dal mero riferimento, contenuto nei chiarimenti, alla valutazione da parte della stazione appaltante della “idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Tale indicazione, difatti, deve essere letta in correlazione con il contenuto dell’indagine di mercato, nella quale l’amministrazione si è limitata a richiedere, sul piano delle modalità di esecuzione del servizio, che “la frequenza e le modalità dei campionamenti dovranno rispettare le Linee Guida Regionali e quanto previsto dal Piano di Prevenzione Aziendale in materia di legionella, redatto dalle Direzioni Mediche di Presidio”, ovvero la rispondenza ai requisiti minimi stabiliti dalle fonti regolamentari regionali e interne. In questa prospettiva, la stessa relazione tecnica richiesta alle ditte partecipanti ha un valore meramente descrittivo delle attività che verranno svolte e/o di presentazione delle capacità del concorrente, ma non può essere legittimamente oggetto di apprezzamento comparativo e di merito da parte della stazione appaltante, data la mancanza di criteri di valutazione e in coerenza con la posizione dalla stessa formalmente espressa in sede di chiarimenti.

Rileva inoltre il Collegio che, quanto al risultato finale, il servizio non è stato affidato alla ditta che ha offerto il prezzo più basso rispetto alla base d’asta, ma a quella che ha ricevuto il maggior punteggio nella valutazione di “qualità”: omissis, difatti, ha ottenuto sotto tale profilo la valutazione più elevata ed è stata preferita, in funzione di tale apprezzamento, al concorrente che ha offerto il minor prezzo e che, peraltro, era secondo nella valutazione di qualità. Pertanto, il valore dello sconto praticato è stato di fatto completamente dequotato e reso irrilevante, sebbene, come anzidetto, l’amministrazione avesse indicato proprio nel minor prezzo il criterio di aggiudicazione della procedura.

Ne consegue, alla luce delle considerazioni sopra esposte, che l’amministrazione si è illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cui la stessa si era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corso di procedura le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e addivenendo all’affidamento del servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti.

Sotto un ultimo profilo, evidenzia il Collegio che colgono nel segno anche le censure con cui la ricorrente lamenta la violazione dei principi fondamentali che presiedono alla materia in questione, come oggi consacrati nel D.Lgs. n.36/2023, certamente applicabili anche all’ambito degli affidamenti diretti procedimentalizzati. Come puntualmente rilevato da recente giurisprudenza, che il Collegio condivide, “se è vero che siffatta indagine di mercato, svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, per come espressamente previsto dall’art. 2 dell’allegato II al D.lgs. n. 36/2023 (cd. Codice Appalti) «non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura», è, nel contempo, altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 48 dello stesso D.lgs. n. 36/2023, l’affidamento dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quello in esame, si svolgono, pur sempre, «nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II»” (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, Sez. Un., 12.02.2024, n.122). La stazione appaltante è dunque tenuta a operare nel settore dei contratti pubblici – anche nell’ambito di affidamenti diretti procedimentalizzati –ispirando le proprie decisioni al rispetto del principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023) e del principio di buona fede e tutela dell’affidamento “dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede” (art. 2 del D.Lgs. n. 36/2023), che si impone come regola di condotta in tutte fasi del procedimento di selezione del contraente.

LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE IN RAGGRUPPAMENTO DELL'OPERATORE INVITATO INDIVIDUALMENTE ALLA PROCEDURA NEGOZIATA (68.19)

È pienamente legittima la partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese di un operatore economico che, pur avendo presentato singolarmente la manifestazione di interesse, sia stato invitato individualmente dalla stazione appaltante, trovando applicazione la deroga di cui all'art. 68, comma 19, del D.Lgs. 36/2023, la quale consente al candidato ammesso individualmente di presentare offerta per sé o quale mandatario di operatori riuniti.

DIMEZZAMENTO TERMINI PROCESSUALI NELLE CONTROVERSIE SU AFFIDAMENTO LAVORI PUBBLICI

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 92, 119 e 120 del Codice del Processo Amministrativo, l'appello proposto contro sentenze relative a procedure di affidamento di lavori pubblici è soggetto al rito speciale e al conseguente dimezzamento dei termini processuali. Pertanto, la notifica dell'appello effettuata oltre il termine decadenziale di trenta giorni dalla notificazione della sentenza di primo grado determina l'irricevibilità del ricorso per tardività.

AMMISSIBILITÀ DELL'AFFIDAMENTO DIRETTO SOTTO SOGLIA SENZA ONERE MOTIVAZIONALE RINFORZATO (50.1)

In tema di appalti pubblici sotto soglia, l'art. 50 del D.Lgs. 36/2023 delinea una disciplina esaustiva che sottrae la stazione appaltante dall'onere di motivare specificamente le ragioni per cui non ha esperito una procedura negoziata o ordinaria. Tale microsistema valorizza i principi del risultato e della fiducia, consentendo il ricorso diretto alle modalità semplificate come modulo procedimentale prioritario per il soddisfacimento di esigenze di celerità, fatto salvo il rispetto del divieto di riaffidamento al contraente uscente in forza del principio di rotazione.

CONCESSIONI - AFFIDAMENTO DIRETTO - NON APPLICABILITA'

Ma poiché la stessa amministrazione ha riconosciuto, nelle proprie difese, sussistere sei diversi operatori economici – e più in particolare le seguenti ditte: OMISSIOMISSIS; OMISSIS; OMISSIS; OMISSIS ; OMISSIS – tutti potenzialmente in grado di svolgere il servizio affidato invece direttamente a OMISSIS, senza alcun previo confronto concorrenziale, sussiste la lamentata violazione dell’art. 187 del D. Lgss. N. 36/2023; con conseguente fondatezza del primo motivo di ricorso.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PER MANCANZA DI REQUISITI ESSENZIALI DI PARTECIPAZIONE (17.9)

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante può legittimamente procedere alla consegna dell'appalto in via d'urgenza ai sensi dell'art. 17, comma 9, del D.Lgs. 36/2023 anche prima della conclusione della verifica dei requisiti di partecipazione, qualora sussistano situazioni di pericolo per l'igiene e la salute pubblica. Tale previsione è distinta dalla consegna anticipata sotto soglia ex art. 50, comma 6, la quale presuppone la previa verifica dei requisiti in quanto finalizzata unicamente ad anticipare i tempi di stipula del contratto.

ILLEGITTIMA LA DEROGA ALL'ACCORDO QUADRO SENZA RIGOROSA ISTRUTTORIA SULLA SICUREZZA (50.1)

È illegittima l'indizione di una procedura negoziata autonoma, in deroga a un accordo quadro regionale vigente, motivata genericamente da esigenze di tutela della salute e segnalazioni di reazioni avverse, qualora l'amministrazione non dimostri un'incidenza statistica rilevante di tali eventi e non rispetti la procedura di autorizzazione motivata prescritta dall'art. 1, comma 510, della legge n. 208/2015.

ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE SENZA TITOLO GIURIDICO IDONEO PER DISPONIBILITA' STRUTTURA (50.1)

L'occupazione sine titulo di un immobile oggetto di pignoramento immobiliare non integra il requisito della disponibilità di una struttura appositamente attrezzata richiesto per l'affidamento di un servizio, nemmeno qualora l'operatore economico versi un'indennità di occupazione o dichiari l'intento di acquistare il compendio all'asta, permanendo un'insanabile precarietà del titolo di godimento incompatibile con le esigenze di continuità della prestazione appaltata.

LE UNIVERSITÀ POSSONO LEGITTIMAMENTE RENDERE SERVIZI DI SUPPORTO ALLA PREDISPOSIZIONE DEGLI ATTI DI GARA (10.1)

La nozione di operatore economico include qualunque ente, come le università pubbliche, che offra servizi sul mercato. Le prestazioni di supporto alla stazione appaltante per la predisposizione della lex specialis non integrano attività di progettazione riservata agli iscritti agli albi professionali, collocandosi in una fase preparatoria antecedente al design tecnico dell'opera o del servizio.

AFFIDAMENTO DIRETTO - PROCEDURA NON SOGGETTA A RIGIDA PROCEDIMENTALIZZAZIONE

L’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio. E in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell'amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una "pesatura" dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023).

Ne deriva che l’individuazione dell’operatore cui affidare il servizio di recupero/smaltimento dei rifiuti de quibus, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A. nella fattispecie di cui è causa, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti.

E come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, 15/1/2024, n. 503) “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468). Né assume rilievo la richiesta di un’offerta economica. Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all'art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre "individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

AFFIDAMENTO DIRETTO - PROCEDURA NON SOGGETTA A RIGIDA PROCENDIMENTALIZZAZIONE

L’affidamento diretto, per espressa previsione legislativa, non è una gara, ma una procedura “priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, nella quale prevalgono, in ragione del limitato valore della spesa, esigenze di semplificazione per una maggiore accelerazione delle procedure” di acquisizione del servizio. E in cui “l’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell'amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una "pesatura" dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.” (T.A.R. Lombardia, Milano, 11/6/2024, n. 1778; Idem, n. 2968/2023).

Ne deriva che l’individuazione dell’operatore cui affidare il servizio di recupero/smaltimento dei rifiuti de quibus, connotata dall’esercizio di una discrezionalità tecnica e amministrativa ancora più accentuata di quella ordinariamente riscontrabile nelle procedure ad evidenza pubblica, stante appunto la natura non comparativa delle valutazioni operate dalla S.A. nella fattispecie di cui è causa, si sottrae al sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, al quale è consentito esclusivamente un vaglio di ragionevolezza e logicità, volto a verificare se le censure mosse dalla parte ricorrente disvelino un’abnormità o arbitrarietà della valutazione operata dalla S.A o un manifesto travisamento dei fatti.

E come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, 15/1/2024, n. 503) “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468). Né assume rilievo la richiesta di un’offerta economica. Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all'art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre "individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

ILLEGITTIMI I QUESITI CONCORSUALI AMBIGUI PRIVI DI UN'UNICA RISPOSTA ESATTA (50.1)

È ammissibile il ricorso del candidato che aspiri a una migliore posizione in graduatoria, anche non immediatamente utile all'assunzione, in vista di possibili scorrimenti futuri. Risulta illegittimo il quesito di un concorso pubblico privo di una sola risposta esatta o univoca alla luce della normativa vigente; in tal caso, il giudice deve disporre la neutralizzazione del punteggio negativo derivante dalla risposta fornita dal candidato al quesito ambiguo.

IL DIRITTO DI ACCESSO PERSISTE SE L'ESCLUSIONE NON E' DIVENUTA DEFINITIVA

In tema di accesso ai documenti amministrativi nelle procedure di gara, la carenza di legittimazione dell'impresa partecipante sussiste solo qualora l'esclusione dalla procedura sia divenuta definitiva. Qualora l'atto di esclusione sia stato sospeso o non sia stato formalmente reiterato, il concorrente mantiene l'interesse protetto all'ostensione degli atti di affidamento e della documentazione di gara.

INAMMISSIBILE L'ACCESSO AGLI ATTI MASSIVO E GENERICO DAL CARATTERE MERAMENTE ESPLORATIVO (36.7)

È inammissibile per genericità l'istanza di accesso agli atti che richieda l'ostensione di 'tutti gli atti inerenti la trattativa, nessuno escluso', in quanto l'esercizio di tale diritto postula l'individuazione specifica dei documenti richiesti e la loro pertinenza rispetto alla posizione giuridica del richiedente. Qualora l'istanza contenga anche l'indicazione di atti puntualmente identificati e strumentali alla difesa in giudizio, l'amministrazione è tenuta a consentirne l'ostensione, salvo il limite del segreto tecnico o commerciale.

LIMITI DEL SINDACATO GIURISDIZIONALE SUI QUESITI A RISPOSTA MULTIPLA E PROVA DI RESISTENZA (50.1)

In tema di concorsi pubblici, la contestazione dell'erroneità di un quesito a risposta multipla richiede che il ricorrente dimostri che la corretta valutazione della propria risposta avrebbe determinato il superamento della soglia di sufficienza; qualora, pur a fronte di un errore manifesto della commissione nella determinazione della chiave di risposta, il ricalcolo del punteggio non consenta il raggiungimento del minimo prescritto, il ricorso deve essere respinto per difetto di utilità della censura.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA: SI APPLICA INDIPENDENTEMENTE DA ESPRESSI RICHIAMI DELLA LEX SPECIALIS

Punto dirimente è costituito dalla violazione del principio di equivalenza, quale canone immanente nelle procedure di gara o comunque di evidenza pubblica, anche nelle forme negoziate o similari della c.d. piccola evidenza, specie allorché l’amministrazione intenda affidare la fornitura di materiale di consumo. La richiesta di materiale originale deve intendersi anche inclusiva del materiale assimilabile all’originale.

Non emerge dagli atti depositati nel processo una particolare motivazione, delibabile dal Collegio, in ordine alla sua ragionevolezza, per la quale la stazione appaltante abbia richiesto materiale originale, né nel provvedimento di esclusione è stato dato conto di carenze particolari, circa il prodotto offerto dall’operatore economico escluso, se non ché è stato offerto materiale non “originale”.

Un simile provvedimento è tuttavia in frontale contrasto con il principio di equivalenza (o di equipollenza), che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (ex multis: T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 giugno 2024, n. 2083; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2024, n. 1545; T.A.R., Marche, sez. II, 4 marzo 2024, n. 207.

La Stazione appaltante avrebbe dovuto valutare la conformità dell’offerta non tanto in senso formale, quanto piuttosto in senso sostanziale, dovendo verificare, sulla base di quanto contenuto negli atti di gara, se il prodotto offerto dalla società ricorrente fosse funzionalmente rispondente alle esigenze dell'Amministrazione, secondo il principio di equivalenza, vigente negli appalti pubblici, che sottende una valutazione di omogeneità funzionale tra soluzioni, prodotti o dispositivi tecnici, ravvisabile ogni qual volta questi siano in grado di assolvere, in modo sostanzialmente analogo, alla finalità di impiego loro assegnata, come nella fattispecie (ex multis, T.A.R. Liguria, sez. I, 11 ottobre 2023, n. 853; T.A.R. Sicilia, sez. I, 27 luglio 2023, n. 2506; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 giugno 2023, n. 10468 e 6 giugno 2023, n. 9488; T.A.R. Campania, sez. V, 3 febbraio 2023, n. 792).

In sede di gara pubblica, il principio di equivalenza trova il proprio limite nella difformità del bene o del servizio, rispetto a quello descritto dalla lex specialis, ovvero quando venga a configurarsi una ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (ex pluris: Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2023, n. 10471).

MANCATA SOTTOSCRIZIONE DELLA MANDATARIA: ESCLUSIONE O.E

Osserva queto collegio che, l’amministrazione non ha proceduto ad escludere automaticamente il concorrente bensì, in ossequio alla lex specialis di gara, a soccorrerlo mediante apertura di una fase istruttoria volta a verificare la sussistenza o meno di indici per l’affermazione di eventuale riconducibilità dell’offerta all’operatore economico RTI omissis.

All’esito di tale fase subprocedimentale, tali indici non sono stati ritenuti sufficienti ad acclarare con assoluta certezza la riconducibilità dell’offerta per ragioni che si ritengono ragionevoli e condivisibili.

In primo luogo, l’indicazione del Sig. omissis come soggetto “delegato dalla omissis”, di cui nelle schermate allegate alla memoria del 6.05.2024 nonché a pag. 5 della memoria da ultimo depositata il 02.09.2024, non è stato corroborato da un valido e dirimente elemento di prova della latitudine dei poteri a lui conferiti dall’operatore economico in forma aggregata (RTI).

A tal fine sarebbe stato necessario il deposito, sebbene anche solo in sede di chiarimenti, di una procura, in linea con quanto disposto del disciplinare di gara di cui al punto 16.1 a mente del quale: “Nel caso in cui intervenisse nel procedimento di gara con un soggetto diverso dal suo legale rappresentante, l’operatore economico dovrà allegare, all’interno della Documentazione amministrativa, la procura attestante i poteri conferiti. Il predetto documento dovrà essere allegato sulla Piattaforma Telematica alternativamente: i in originale sottoscritto digitalmente dal legale rappresentante che ha conferito la procura e corredato da autentica notarile digitale di firma, attestante i poteri e qualità del firmatario, ai sensi dell’articolo 25, co. 1, del CAD; ii ovvero ai sensi dell’articolo 22, co. 2, del CAD, in copia per immagine su supporto informatico, ossia una scansione, della procura, formata in origine su supporto cartaceo, corredata da dichiarazione di conformità all’originale rilasciata da un notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato ed asseverata secondo le regole del CAD”.

La necessità dell’allegazione della procura è contestata dalla ricorrente sulla scorta della natura esclusivamente materiale ed esecutiva dell’attività materialmente svolta dal Sig. Aquilino per conto della FG Prefabbricati che si sarebbe sostanziata (e limitata) al caricamento di tutta la documentazione necessaria di cui, soltanto l’offerta della FG Prefabbricati risultava priva di sottoscrizione mentre la restante documentazione risulterebbe firmata digitalmente dai legali rappresentanti ciò che, come emerso in sede di chiarimenti, avrebbe dovuto rappresentare un ulteriore indice di riconducibilità dell’offerta.

Sostiene il deducente che, in particolare, contestualmente alla presentazione dell’offerta, sono stati allegati una serie di documenti e, segnatamente:

-il DUGE per la procedura in questione appositamente firmato digitalmente dal legale rappresentante della omissis (mandataria);

- il DUGE per la procedura in questione appositamente firmato digitalmente dal legale rappresentante della omissis;

- le dichiarazioni sostitutive per la partecipazione alla richiesta di offerta ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47del D.P.R. n. 445/2000 sottoscritte dai legali rappresentanti delle omissis;

- polizza fideiussoria sottoscritta dai legali rappresentanti della mandataria e della mandante.

E, dunque, considerato che il Sig. omissis in realtà ha operato in quanto delegato della omissis, previa registrazione alla Piattaforma Me.Pa., limitandosi al caricamento della documentazione e che non sia stato investito di alcun potere di firma per delega del/i rappresentante/i legale/i, inteso come potere di esprimere volontà negoziale da parte dell’impresa, la stazione appaltante non avrebbe dovuto ricondurre la fattispecie concreta all’esame nell’alveo della disposizione di cui al punto 16.1. del disciplinare.

La tesi non persuade.

In primo luogo giova osservare che il dato testuale della citata prescrizione autovincolante contenuta al punto 16.1. risulta chiaro e non specifica in quali casi di intervento del soggetto esterno sia necessario il deposito della procura conferita dall’operatore economico, lasciando quindi intendere che sia richiesto in qualunque caso di intervento, atteso che, in linea generale, la funzione della procura è quella di attestare i poteri e qualità del soggetto estraneo nel procedimento di gara per conto del partecipante (che nel caso all’esame era l’intero RTI e non soltanto la FG Prefabbricati), secondo la dinamica civilistica sottesa anche nelle gare pubbliche.

In secondo luogo, va richiamato al riguardo l’orientamento, tuttora attuale, secondo cui “la circostanza che la procedura di gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta. È poi evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.” (CdS, Sez. IV, n. 9165 del 27.10.2022).

Sotto diverso e concorrente profilo, poi, merita condivisione il richiamo operato nella controdeduzione difensiva spesa dal Comune resistente secondo cui l’approccio sostanzialistico “non vale a suffragare una fungibilità dell’offerta economica con la residua documentazione sottoscritta, per la mancanza di una piena sovrapponibilità contenutistica tra l’offerta economica e gli atti posti in raffronto dalla ricorrente” laddove, come nel caso di specie, dalla documentazione versata sulla piattaforma nei termini non potrebbero evincersi elementi essenziali dell’offerta economica quali: il ribasso percentuale offerto, il costo della sicurezza aziendale, i costi della mano d’opera di talchè ammettere l’offerta con la sottoscrizione con firma digitale ma trasmessa solo a seguito della richiesta di chiarimenti significherebbe rimettere in termini un operatore economico che non ha trasmesso, nel rispetto della tempistica perentoria prescritta dalla legge di gara, la propria offerta entro il termine fissato per la valida trasmissione.

LA MATRICOLA FEDERALE GARANTISCE L'IDENTITÀ SOGGETTIVA E L'IMPUTAZIONE DEI REQUISITI DI ESPERIENZA

Ai fini della partecipazione a procedure di affidamento di servizi sportivi, la matricola federale costituisce l'elemento univoco di identificazione della società affiliata, assicurando la continuità dei requisiti tecnico-finanziari maturati sotto diverse denominazioni o dati fiscali. È legittimo l'operato della stazione appaltante che, per verificare la veridicità e la portata di tali requisiti, attivi un soccorso istruttorio officioso interpellando altre amministrazioni pubbliche o federazioni sportive, purché ciò non comporti una modifica dei termini dell'offerta.

LEGITTIMA L'APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA PER PRODOTTI FUNZIONALMENTE IDENTICI (79.1)

In tema di appalti pubblici di forniture, la mancata rispondenza di un prodotto alle caratteristiche tecniche puntuali previste dal capitolato non ne determina l'esclusione automatica qualora sia dimostrata l'equivalenza funzionale rispetto alle esigenze della stazione appaltante. Il giudizio di equivalenza tecnica reso dagli uffici competenti della PA costituisce esercizio di discrezionalità tecnica e non richiede dichiarazioni formali o test report specifici se l'idoneità può essere desunta dall'analisi della scheda tecnica e della campionatura, in coerenza con i chiarimenti resi durante la procedura.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E APPALTI RISERVATI NELLA PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO SOGLIA (61.3)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, la clausola della lettera d'invito che richiama l'iscrizione in registri specifici delle cooperative sociali non può essere interpretata come causa di esclusione automatica per le società di capitali se la stazione appaltante non ha formalmente attivato il regime di appalto riservato. La riserva costituisce un'eccezione al sistema generale e richiede una motivazione espressa e una puntuale indicazione nella lex specialis, senza la quale deve prevalere il criterio interpretativo che garantisce la massima partecipazione dei concorrenti.

IL NUMERO MINIMO DI OPERATORI NELLA PROCEDURA NEGOZIATA SI RIFERISCE AGLI INVITI (50.1)

Il precetto normativo che impone la consultazione di almeno cinque operatori economici nelle procedure negoziate senza bando deve intendersi rispettato qualora l'amministrazione abbia inoltrato l'invito al numero prescritto di soggetti, restando irrilevante che il numero di offerte effettivamente presentate sia inferiore, in quanto la scelta di partecipare rimane una facoltà discrezionale del soggetto invitato che la stazione appaltante non può condizionare.

OBBLIGO DI GARA PER L'INSTALLAZIONE DI IMPIANTI PUBBLICITARI SU RISORSA SCARSA

È legittimo l'annullamento in autotutela dell'autorizzazione all'installazione di impianti pubblicitari rilasciata senza gara, in quanto l'assegnazione di spazi pubblici per finalità commerciali, costituendo una risorsa limitata, deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza mediante procedure selettive, a prescindere dalle qualificazioni nominalistiche del provvedimento.

MEPA E DOCUMENTO DI STIPULA - FILE GENERATO A PORTALE VALE COME CONCLUSIONE DEL CONTRATTO

Nel merito, il ricorso è infondato, in quanto la tesi della ricorrente, secondo la quale non si sarebbe consumato alcun inadempimento perché non sarebbe mai sorto alcun vincolo contrattuale con la stazione appaltante, con conseguente inesistenza del fatto indicato nel casellario, è smentita dalle chiare evidenze in atti.

7.1. In data 15 dicembre 2021 il punto ordinante della Direzione regionale Puglia dell’I.N.P.S. ha, infatti, inviato alla OMISSIS, aggiudicataria del lotto 3 “Servizi amministrativi presso gli uffici giudiziari della Puglia a supporto della Funzione Legale INPS di Taranto”, il «documento di stipula» generato, all’esito della R.D.O., dal portale www.acquistinretepa.it, che costituisce l’accettazione, da parte della stazione appaltante, in qualità di oblato, della proposta formulata dall’impresa con l’upload della propria offerta sul M.E.P.A., secondo lo schema dell’art. 1326 del codice civile.

La ricezione, tramite la piattaforma di e-procurement utilizzata, del citato documento realizza quella «conoscenza dell’accettazione dell’altra parte» che l’art. 1326 del codice civile indica come momento perfezionativo del contratto.

L’adozione di tale modalità per la valida conclusione dell’accordo era esplicitamente prevista dall’art. 12 del disciplinare di gara, a mente del quale «Il contratto si intenderà validamente stipulato e perfezionato al momento del caricamento a sistema, da parte dell’Istituto, del c.d. Documento di stipula generato dal sistema medesimo», che rappresenta, a norma dell’art. 54 delle «Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione», predisposte dalla Consip S.p.a. per disciplinare il funzionamento del M.E.P.A., la forma ordinaria di stipula del contratto tra punto ordinante e impresa aggiudicataria di una R.D.O., operante tutte le volte in cui la stazione appaltante non decida di derogarvi, dandone avviso nel disciplinare di gara, tramite sottoscrizione in forma pubblico-amministrativa o di una scrittura privata.

D’altra parte, la OMISSIS è stata informata dell’accettazione dell’offerta anche con la p.e.c. inviata dall’amministrazione sempre in data 15 dicembre 2021, con la quale è stato chiesto all’impresa di presentare, entro il 27 dicembre 2021, la polizza fideiussoria di cui all’art. 103 del codice. L’espressione «ai fini del perfezionamento del contratto», utilizzata nel testo della comunicazione per indicare la finalità della richiesta, deve essere interpretata alla stregua di una causa di risoluzione legata all’inadempimento di un’obbligazione – la produzione della garanzia definitiva – già sorta con l’invio del documento di stipula.

DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA NELLA REVOCA DELLA PROPOSTA DI FINANZA DI PROGETTO (183.15)

Nelle procedure di finanza di progetto, la fase preliminare di valutazione della proposta è connotata da ampia discrezionalità, sicché la revoca della dichiarazione di fattibilità, fondata su una nuova valutazione di opportunità tecnica ed economica dell'ente, non è censurabile se non per manifesta irragionevolezza; il promotore non è titolare di un diritto all'indennizzo se la procedura non è approdata all'indizione della gara.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - SETTORI SPECIALI - INDICAZIONE COSTO DEL PERSONALE (41.14)

La disciplina della valutazione di anomalia dell’offerta prevista dall’art. 54 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 non è applicabile in via diretta ai settori speciali in quanto la norma appartiene al Libro II del Codice dei contratti ed in merito l’art. 141 dello stesso Codice stabilisce che “Ai contratti di cui al presente Libro si applicano, oltre alle sue disposizioni: e) nell’ambito del Libro II, Parte II, gli articoli 57, 60 e 61”.

In merito occorre precisare che l’individuazione delle norme applicabili ai settori speciali nel nuovo Codice è puntuale e mira a superare le criticità del rinvio “nei limiti della compatibilità” che avevano caratterizzato la vigenza dell’articolo 114 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

La disposizione dell’art. 54 non è richiamata e quindi non è direttamente applicabile, neppure nella parte in cui stabilisce che “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Ad abundantiam ricordiamo che la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen. 1 agosto 2011 n. 16) ha chiarito l’ambito degli obblighi di evidenza pubblica a carico delle imprese pubbliche nei settori speciali per cui la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo).

Nel caso di specie, sebbene l’art. 50 c. 5 del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 riconosca la rilevanza giuridica dell’autovincolo per i contratti sottosoglia dei settori speciali, ci troviamo di fronte ad una applicazione di fatto della valutazione di anomalia dell’offerta, in mancanza di autovincolo, con la conseguenza che la valutazione effettuata autonomamente dal RUP non si inserisce nel procedimento di aggiudicazione e non è sindacabile dal giudice per mancanza della norma giuridica di comparazione.

... In merito occorre rammentare che ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs n. 36/2023, comma 14, Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l'importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.

Il divieto di ribasso del costo del personale indicato nel bando non è quindi assoluto ma relativo.

Tale norma va poi coordinata con l’art. 110 comma 5 del Codice dei contratti, secondo il quale “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l’offerta è anormalmente bassa in quanto: d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13”....

In realtà l’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti evidenzia che il giudizio di anomalia del costo del personale è interno all’offerta in quanto comporta il confronto tra il costo del personale offerto e quello indicato dai CCNL e dalle tabelle ministeriali.

Ne consegue che deve escludersi che l’indicazione di un costo del personale pari o superiore a quello indicato nel bando legittimi un giudizio di non anomalia dell’offerta sul personale, in quanto mancano gli elementi basilari per esprimere tale giudizio, cioè l’indicazione del personale necessario, delle ore di lavoro e del relativo costo totale, che appartengono all’offerta e rientrano nella discrezionalità dell’imprenditore.

Ne consegue che l’indicazione dei costi della manodopera nel bando ad opera della stazione appaltante ha valore meramente indicativo e la sua omissione non comporta l’impossibilità di presentare un’offerta, avendo carattere inderogabile solo il mancato rispetto dei CCNL applicabili e delle tabelle ministeriali negli altri casi.

Ne deriva che l’omissione dell’indicazione del costo della manodopera nella legge di gara non comporta l’impossibilità di presentare l’offerta, né la possibilità di assoggettare il costo del personale a ribasso ad nutum, in quanto non impedisce di verificare il rispetto dei diritti economici dei lavoratori con i criteri indicati dall’art. 110 c. 5 del Codice dei contratti.

Anzi si può dire che la mancata indicazione del costo teorico del personale calcolato dalla stazione appaltante comporta l’effetto opposto della necessaria verifica di anomalia dell’offerta delle spese del personale a maggior tutela dei lavoratori.

In definitiva deve ritenersi che l’omissione dell’indicazione dei costi della manodopera nel bando non permette di sottoporre a riduzione senza limiti la spesa di personale e quindi non costituisce vizio idoneo a travolgere l’intera gara ma può costituire solo vizio dell’offerta che abbia indicato le spese del personale non rispettose dei livelli salariali applicabili al caso di specie.

INAMMISSIBILE L'IMPUGNAZIONE DI ATTI ENDOPROCEDIMENTALI IN ASSENZA DEL PROVVEDIMENTO FINALE DI AGGIUDICAZIONE

Il ricorso giurisdizionale proposto avverso la graduatoria definitiva e i verbali di gara, in mancanza del formale provvedimento di aggiudicazione, è inammissibile per carenza originaria di interesse. Gli atti endoprocedimentali, privi di portata lesiva autonoma, non possono essere oggetto di autonomo gravame, dovendo l'operatore economico attendere l'atto conclusivo del procedimento per contestare l'esito della gara.

CONFORMITÀ TECNICA E VALORE AQL NELLA FORNITURA DI DISPOSITIVI DI PROTEZIONE (79.4)

In tema di forniture sanitarie, il requisito tecnico relativo al livello di qualità accettabile (AQL) dei guanti monouso deve intendersi rispettato qualora il prodotto offerto presenti un valore numerico inferiore o uguale alla soglia indicata dalla stazione appaltante, in quanto un valore AQL più basso garantisce una protezione superiore. La prova del possesso di tale requisito è fornita dalla scheda tecnica e dai test di laboratorio prodotti in gara, che non possono essere smentiti da presunzioni basate sulle caratteristiche di prodotti venduti ordinariamente sul mercato dal medesimo operatore.

INAMMISSIBILE IL RICORSO CONTRO IL MERO IMPEGNO DI SPESA CONTABILE (50.1)

È inammissibile per carenza di lesività immediata il ricorso avverso una determinazione dirigenziale limitata all'impegno di spesa contabile, trattandosi di atto endo-procedimentale preparatorio che non identifica ancora il contraente e non produce effetti pregiudizievoli diretti nella sfera giuridica dei potenziali concorrenti.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO DELLE CONCESSIONI SOTTO SOGLIA TRAMITE LE PROCEDURE DEGLI APPALTI (187.1)

Nelle concessioni di servizi di importo inferiore alla soglia europea, l'ente concedente non può procedere mediante affidamento diretto ai sensi dell'art. 50 D.Lgs. 36/2023, dovendo invece applicare la procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno dieci operatori economici, conformemente alla disciplina autonoma e speciale dettata dall'art. 187 per il settore del partenariato pubblico-privato contrattuale.

AFFIDAMENTO CONCESSIONI SOTTOSOGLIA - QUALI MODALITA' UTILIZZARE (187.1)

Con ulteriore censura, le ricorrenti contestano l’applicazione dell’affidamento diretto ex art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, invocando l’applicabilità al caso di specie del disposto di cui all’art. 187 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36. In disparte qualsiasi valutazione relativa alla durata della concessione affidata a OMISSIS e alle evocate finalità elusive del favor partecipationis, tese, in ultima analisi, all’esclusione dalla procedura concorsuale dell’operatore uscente, il Collegio ritiene di poter valorizzare i rilievi afferenti all’inapplicabilità alla concessione del servizio di che trattasi dell’affidamento diretto di cui all’art. 50 citato, la cui fondatezza consente di superare e assorbire le ulteriori censure articolate per contestare le modalità di scelta del nuovo operatore economico affidatario.

... La scelta del legislatore del nuovo codice dei contratti pubblici è stata, dunque, quella di regolamentare in via autonoma le concessioni, quali species del genus del partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale, riconoscendone l’autonomia rispetto ai contratti di appalto non solo per quanto attiene agli aspetti sostanziali, ma anche per quanto di specifica attinenza ai profili procedurali.

Si assiste, infatti, ad una autonoma regolamentazione delle procedure di affidamento delle concessioni, senza alcun rinvio alla disciplina riguardante il settore degli appalti, al fine, evidentemente ritenuto essenziale, di attribuire autonoma dignità ad una porzione ormai rilevante dei contratti pubblici.

Per quanto di specifica attinenza, poi, alle concessioni di importo inferiore alla soglia europea, la scelta del legislatore del 2023 è stata quella di operare una radicale inversione di rotta rispetto alla previgente disciplina, regolamentando autonomamente l’affidamento di tali contratti senza alcun rinvio alle disposizioni dettate per i contratti di appalto e, in particolare, senza alcun richiamo all’art. 50 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36.

Pertanto, la procedura di affidamento delle concessioni sotto la soglia di rilevanza europea potrà avvenire secondo le modalità delineate dal citato art. 187, ovvero mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, ferma restando l’opzione dell’ente concedente di utilizzare le procedure di gara disciplinate, per le concessioni, dalle altre disposizioni del Titolo II, della Parte II del Libro IV del Codice.

ALBO FORNITORI - NIENTE REQUISITI SPECIALI IN FASE DI ISCRIZIONE (50.6)

Il Collegio intende ribadire quanto già ravvisato in sede cautelare, considerando definitivamente che il Regolamento comunale istitutivo dell’Albo dei fornitori non va interpretato nel senso di richiedere, già all’atto della richiesta di iscrizione, la comprova del possesso dei requisiti di qualificazione, per l’affidamento dei lavori che saranno oggetto delle gare successivamente indette.

L’iscrizione degli operatori economici ha lo scopo di approntare in favore dell’Amministrazione un elenco da cui attingere per invitare le imprese inseritevi alla partecipazione alle procedure ristrette o negoziate, fatta salva la verifica dei requisiti in quella sede.

Il riferimento nell’art. 2 del Regolamento a imprese “qualificate” ha valore descrittivo e, peraltro, che il possesso dei requisiti vada accertato nei confronti dell’aggiudicatario lo si può desumere dall’art. 50, co. 6, del d.lgs. n. 36/2023, con il richiamo alla verifica dei requisiti “dell'aggiudicatario”, come più compiutamente era stabilito dal previgente art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (art. 36, co. 5: “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull'aggiudicatario”).

In tale contesto, la tesi di parte ricorrente produrrebbe un’ingiustificata restrizione al libero esplicarsi della concorrenza, atteso che solo le imprese anticipatamente in possesso di attestazioni di qualificazione attinenti alle gare da indire potrebbero essere iscritte, di tal che l’elenco sarebbe ad esse esclusivamente riservato (cfr., Cons Stato - Sez. V, 17/6/2022 n. 4968: “ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta”).

Quanto appena detto, ad avviso del Collegio, deve valere anche per le ipotesi di specie in cui (a differenza della fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato) il contratto di avvalimento non era stato precedentemente esibito.

Ciò tenuto conto che esso deve avere un contenuto specifico e concernere la specifica gara, per cui l’impresa interessata può sottoscriverlo per comprovare i requisiti di cui è priva, in occasione della gara a cui è stata invitata.

Sotto tale profilo, non è da trascurare che il Regolamento manifesta l’esigenza di “ottemperare ai principi generali di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità” (art. 3).

Conclusivamente, il Regolamento non postula la collocazione nell’Albo delle imprese in base all’attestazione di qualificazione per la categoria (e classifica) dei lavori della quale siano in possesso.

Del resto, tale evidenza dei fatti è resa manifesta dallo stesso comportamento dell’impresa ricorrente, la cui domanda di inserimento nell’Albo (doc. 4 della produzione del Comune del 15/4/2024) indica 6 categorie merceologiche (opere civili edili, lavori impiantistici, stradali e reti infrastrutturali, acquedotti e fognature, opere in ferro-vetro-legno e movimento terra e scavi), senza alcun riferimento alle categorie e classifiche e/o attestazioni SOA.

Sotto questo profilo, è rappresentabile anche l’inammissibilità del ricorso per violazione del divieto di abuso del processo, non potendo la parte dedurre l’illegittimità di una situazione nella quale essa stessa versa (cfr. Cons. Stato - sez. V, 9/10/2023 n. 8761: “In applicazione del principio del “ne venire contra factum proprium”, […] non è ammesso in giudizio contraddire il proprio comportamento assunto in precedenza, nel tentativo di contestare il comportamento altrui”).

In conclusione, va detto riassuntivamente che nella specie non era necessario, già in fase di inserimento nell’elenco, che gli operatori economici interessati agli appalti del OMISSIS fossero selezionati e suddivisi in base al possesso di distinte qualificazioni per categoria e classifica dei lavori, restando riservata alla fase di selezione, nel corso della specifica gara, l’accertamento del possesso dei requisiti, consentendo in un’ottica pro-concorrenziale che ciascun operatore possa partecipare anche ricorrendo all’avvalimento, ove carente dei requisiti.

NULLITA' DELLE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA (10.2)

È nulla la clausola che prevede l’esclusione o lo stralcio di parti dell’offerta per la violazione di limiti dimensionali qualora tale prescrizione non sia contenuta nella lex specialis e non sia prevista a pena di esclusione. I chiarimenti resi dalla stazione appaltante non possono integrare o modificare il disciplinare di gara introducendo oneri formali espulsivi, poiché ciò violerebbe il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10 del D.Lgs. 36/2023 e il principio della par condicio.

ONERE DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA PER IMPUGNARE IL CRITERIO DEL PREZZO PIÙ BASSO (108.2)

Le clausole del bando di gara che non rivestono portata immediatamente escludente devono essere impugnate dal concorrente solo unitamente all'atto conclusivo della procedura, previa presentazione della domanda di partecipazione. Il criterio di aggiudicazione del minor prezzo non può essere considerato clausola escludente, in quanto non impedisce la partecipazione alla gara né rende impossibile la formulazione dell'offerta, attenendo esclusivamente a valutazioni di convenienza economica dell'operatore che non giustificano l'impugnazione immediata senza partecipazione.

OBBLIGO DI INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA ANCHE NEGLI AFFIDAMENTI DIRETTI (108.9)

Nelle procedure di affidamento diretto disciplinate dal D.Lgs. 36/2023, l'omessa indicazione separata dei costi della manodopera nell'offerta economica determina l'esclusione automatica del concorrente, non essendo più configurabile alcuna esenzione per tale tipologia di affidamento e non essendo l'omissione regolarizzabile mediante il soccorso istruttorio.

AFFIDAMENTO DIRETTO - PROCEDURA NEGOZIATA - INTERPRETAZIONE DEL GIUDICE (50.1)

Nelle procedure di affidamento diretto, il d.lgs. n. 36/2023 prevede che la scelta dell’operatore “anche nel caso di previo interpello di più operatori economici” è “operata discrezionalmente dalla stazione appaltante” (art. 3, allegato I.1), fermo restando l’obbligo di motivarne le ragioni (art. 17, c. 2).

Essa fugge, pertanto, al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti.

... Con il secondo motivo viene sostenuto che, al di là della qualificazione indicata negli atti impugnati, la procedura espletata sarebbe, in realtà, una procedura di gara negoziata di cui all’art. 50, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 36/2023 e non un affidamento diretto ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023, come sarebbe dimostrato: dal fatto che è stato dato avvio ad una procedura di affidamento mediante l’adozione di una determinazione a contrarre e la trasmissione di una lettera invito a cinque operatori; dalla richiesta del possesso di specifici requisiti di ordine speciale, mentre nessuna indicazione sarebbe stata chiesta rispetto al possesso di documentate esperienze pregresse previste dall’art. 50, comma 1, lett. b), d.Lgs. n. 36/2023; dalla richiesta di formulazione di una vera e propria offerta, composta da una parte tecnica ed una parte economica, e non di un preventivo; dalla previsione di criteri di valutazione delle offerte, rimessi alla discrezionalità del RUP, sulla base del criterio - per quanto non espressamente richiamato -dell’offerta economicamente più vantaggiosa; dalla previsione di un sopralluogo obbligatorio, “al fine della presentazione dell’offerta”.

Da ciò conseguirebbe l’obbligo per l’amministrazione di rispettare le regole che disciplinano le procedure negoziate, ivi comprese quelle afferenti al procedimento di verifica di congruità delle offerte.

...In particolare, non palesa la volontà di indire una procedura negoziata la decisione dell’amministrazione di interpellare cinque operatori: l’art. 50, c. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2023 consente l’affidamento diretto dei servizi e forniture, di importo inferiore a 140.000 euro, “anche senza” consultazione di più operatori economici e l’art. 3, allegato I.1 del codice dei contratti prevede espressamente la facoltà per la stazione appaltante di interpellare più operatori.

Inoltre, come già affermato dalla giurisprudenza in fattispecie analoghe, “la mera procedimentalizzazione dell'affidamento diretto, mediante l'acquisizione di una pluralità di preventivi e l'indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull'avvio della procedura), non trasforma l'affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall'Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n. 108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468).

Non assumono, pertanto, rilievo la richiesta di un’offerta tecnica e un’offerta economica, da formularsi previa effettuazione di un sopralluogo, l’indicazione di un importo “a base d’asta” e la predeterminazione di criteri di valutazione.

Non trasforma certo l’affidamento diretto in una procedura di gara neppure la richiesta del possesso, in capo agli operatori, di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che è, anzi, conforme a quanto previsto all’art. 17, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 in forza del quale, in caso di affidamento diretto, la decisione di contrarre “individua l'oggetto, l'importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE: APPLICAZIONI E LIMITI (49.5)

Ricorda questo collegio che il principio di rotazione non si applica, come precisato nelle Linee Guida A.n.a.c., qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555).

Applicando il richiamato principio ermeneutico alla vicenda in esame, emerge come l’avviso pubblico del 14.11.2023 non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione.

La domanda è pertanto fondata secondo quanto chiarito, con conseguente annullamento dell’avviso pubblico del 14.11.2023, nella parte in cui ha precluso alla ricorrente la partecipazione alla procedura selettiva, nonché delle successive determinazioni attuative.

SORTEGGIO: QUANDO PUO' ESSERE UTILIZZATO (50.2)

E’ fondato, nei sensi appresso precisati, anche il quarto motivo, con il quale si deduce la violazione dell’art. 50, co. 2, del d. lgs. n. 36/2023.

Deve premettersi che, come si evince dal provvedimento impugnato, il Comune ha deciso di annullare la procedura anche in ragione dell’utilizzo del sorteggio da parte della ..., al fine di individuare i dieci operatori economici da invitare.

Al riguardo, deve preliminarmente essere richiamata la nuova disciplina contenuta nel d. lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento al divieto di utilizzazione, in generale, del sorteggio per individuare le ditte da invitare alle procedure negoziate.

Vanno in particolare, richiamati:

- l’art. 50, co. 2, secondo cui “Gli elenchi e le indagini di mercato sono gestiti con le modalità previste nell'allegato II.1. Per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori. Le stazioni appaltanti pubblicano sul proprio sito istituzionale i nominativi degli operatori consultati nell'ambito delle procedure di cui al comma 1”;

- l’art. 1 dell’Allegato II.1, a tenore del quale “1. Gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l'affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all'articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all'articolo 49 del codice.

La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante che contiene l'indicazione dell'interesse pubblico che si intende soddisfare, le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell'appalto, l'importo massimo stimato dell'affidamento e la relativa copertura contabile, la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta, i criteri per l'individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell'indagine di mercato o della consultazione degli elenchi, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:

a) le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;

b) le modalità di costituzione e revisione dell'elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;

c) i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall'elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento”;

- l’art. 2, co. 3, dello stesso Allegato II.1, secondo cui “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell'avviso di avvio dell'indagine di mercato”;

- l’art. 3, co. 4, dello stesso Allegato, il quale dispone che “Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al primo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura. I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente”.

Come si evince da tale complesso di disposizioni, le stazioni appaltanti:

- al fine di selezionare gli operatori da invitare alle procedure negoziate non possono di regola utilizzare il sorteggio, in quanto il limitato ricorso a tale metodo – costituente uno dei criteri della legge delega (cfr. art. 1, co. 2, lett. e), l. n. 78/2022) – è, in effetti ormai ritenuto dalla norma un metodo di carattere eccezionale, utilizzabile solo “in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”;

- conseguentemente, le predette devono prevedere già nella determinazione a contrarre specifici criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (v. anche la relazione al nuovo Codice);

- tale metodo di scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata può essere sostituito dal sorteggio – o da altri metodi di estrazione casuale dei nominativi – solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.

Ciò premesso sulla nuova disciplina e sulla obiettiva utilizzazione del sorteggio da parte della CUC al fine di individuare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, non può convenirsi con la difesa del Comune nella parte in cui sostiene che la determinazione a contrarre avrebbe indicato i criteri per la individuazione degli operatori economici da selezionare, in quanto dalla determinazione a contrarre non si evince alcuno specifico criterio; né, risulta che la stazione appaltante si sia dotata di un apposito regolamento, come previsto dal su riportato comma 3 dell’art. 1 dell’allegato II.1.

Pertanto, in tale obiettiva situazione di urgenza – come si evince dalla determinazione a contrarre e, segnatamente, dalla motivazione sul ricorso alla procedura negoziata, e dall’urgenza di realizzare l’intervento di carattere emergenziale – dal provvedimento di autotutela non risulta alcuna motivazione in ordine alla concreta incidenza sull’interesse pubblico che abbia avuto l’utilizzo del sorteggio per individuare i dieci operatori economici da invitare in una vasta platea di ditte (86 ditte), peraltro a fronte della insussistenza di una disciplina specifica per l’individuazione di un elenco di operatori economici.

Pertanto, tenuto conto di quanto finora rilevato, ad avviso del Collegio la determinazione di annullamento in autotutela si pone anche in contrasto con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, il quale ai sensi del successivo art. 4 costituisce criterio di interpretazione e applicazione delle altre disposizioni del nuovo Codice.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DELLA GARA SE MANCA L'INTERESSE PUBBLICO E LA MOTIVAZIONE SULLO IUS POENITENDI (17.5)

In tema di appalti pubblici disciplinati dal D.Lgs. 36/2023, il provvedimento di annullamento in autotutela della proposta di aggiudicazione è illegittimo se privo di un'esplicita ponderazione dell'interesse pubblico concreto, prevalente su quello dei privati, e se si pone in contrasto con il principio del risultato. Il ricorso al sorteggio per l'individuazione degli operatori da invitare a una procedura negoziata, pur avendo carattere eccezionale, non giustifica di per sé l'annullamento della gara in assenza di pregiudizi concreti alla platea dei concorrenti o alla trasparenza, specie se la stazione appaltante ha operato analogamente in altre procedure coeve.

SORTEGGIO E MOTIVAZIONE RAFFORZATA PER L'ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA GARA (50.2)

Nelle procedure negoziate sotto soglia regolate dal D.Lgs. 36/2023, il ricorso al sorteggio per l'individuazione degli operatori economici da invitare, pur avendo natura eccezionale, non giustifica l'annullamento d'ufficio della gara se la Stazione Appaltante non motiva analiticamente l'interesse pubblico prevalente rispetto all'affidamento del proposto aggiudicatario, specialmente quando la lex specialis permetteva l'avvalimento e l'operazione di sorteggio ha favorito l'ampliamento della platea dei potenziali contraenti.

LEGITTIMITÀ DELLA PROCEDURA NEGOZIATA SOTTO SOGLIA E DEI CRITERI TECNICI (50.1)

È legittima la procedura negoziata sotto soglia condotta ai sensi dell'art. 50 del D.Lgs. 36/2023 qualora la stazione appaltante definisca criteri di valutazione tecnica, anche di tipo quantitativo, coerenti con la prestazione richiesta; parimenti, l'aggiudicazione resta immune da censure qualora non vengano provati vizi specifici nella nomina della commissione giudicatrice o nella valutazione delle offerte.

NECESSARIO IL RINNOVO SOA NOVANTA GIORNI PRIMA DELLA SCADENZA PER L'ULTRAVIGENZA (16.5)

In materia di appalti pubblici di lavori, l'operatore economico deve mantenere i requisiti di qualificazione senza soluzione di continuità per tutta la durata della gara. L'effetto di ultravigenza della SOA in scadenza è subordinato alla tempestiva stipula del contratto di rinnovo con l'organismo di attestazione, che deve avvenire almeno novanta giorni prima della scadenza naturale del titolo, pena l'inefficacia retroattiva del nuovo certificato e la conseguente esclusione del concorrente.