CONCESSIONI DEMANIALI : LEGITTIMA L'EVIDENZA PUBBLICA CON DISAPPLICAZIONE DELLE PROROGHE

"[...] come statuito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (anche con la recente sentenza del 20 aprile 2023, resa nella causa C-348-22), gli obblighi contenuti nella direttiva 2006/123 (c.d. Direttiva Bolkenstein) devono ritenersi enunciati in modo incondizionato e sufficientemente preciso sicché gli stessi sono immediatamente produttivi di effetti diretti. La citata Direttiva è, infatti, self-executing ed è immediatamente applicabile (Corte di Giustizia UE nella sentenza Promoimpresa del 14 luglio 2016, in C-458/14 e in C-67/15 e Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, n. 17).

Come a più riprese statuito dalla Corte di Giustizia, risulta poi dallo stesso tenore letterale dell’art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 che, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali, gli Stati membri devono applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento.

Ne consegue che le norme legislative nazionali che hanno disposto (e che in futuro dovessero ancora disporre) la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, in contrasto con il diritto eurounitario (segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE), non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione (cfr. Corte di Giustizia 20 aprile 2023, resa nella causa C-348-22; Cons. Stato, sez. VII, 20 maggio 2024, n. 4481; id., 20 maggio 2024, nn. 4479 e 4480; Cons. St., sez. VII, 30 aprile 2024, n. 3940; Cons. Stato, sez. VII, 4 aprile 2025, n. 2907; Cons. St., sez. VI, 28 agosto 2023, n. 7992; Cons. St., sez. VI, 1° marzo 2023, n. 2192; C.G.A. Reg. Sic., sez. riun., parere n. 342 in data 20 giugno 2023; Cons. Stato, Ad. Plen., 25 giugno 2018, n. 9).

[...] l’affidamento dei beni pubblici di rilevanza economica avvenga attraverso una procedura selettiva, improntata ai principi di par condicio, imparzialità e trasparenza (C.G.A., sez. giur., 22 maggio 2023, n. 350; Cons. Stato, sez. VI, 18 novembre 2019, n. 7874). È, quindi, indispensabile che la procedura competitiva in concreto prescelta per l’affidamento delle concessioni demaniali si svolga con modalità idonee a soddisfare i sopra indicati principi fondamentali dell’azione amministrativa, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VII, 19 marzo 2024, n. 2664)."

PROROGA DEI TERMINI DI PRESENTAZIONE DELLE DOMANDE: ILLEGITTIMA SE HA FAVORITO ESCLUSIVAMENTE L'INTERESSE DEL SOGGETTO CHE L'AVEVA RICHIESTA (92)

È illegittima la proroga del termine di presentazione delle domande di partecipazione che, pur formalmente motivata dalla presenza di giorni festivi, sia stata adottata a ridosso della scadenza e su istanza di un unico operatore, risolvendosi in un vantaggio esclusivo per quest'ultimo a danno della parità di trattamento tra i concorrenti.

"Non può [...] ritenersi, nel caso di specie, che la proroga accordata abbia potuto, nemmeno nelle intenzioni, favorire una più ampia partecipazione, ove solo si consideri che la stessa è stata concessa proprio a ridosso dei “tre giorni non lavorativi” che hanno preceduto quello di scadenza e non ha potuto pertanto ragionevolmente giovare ad altri, diversi dalla controinteressata.

Né vale rilevare la ristrettezza del termine complessivo concesso ai partecipanti, al netto dei tre giorni festivi, ove solo si osservi che, a fronte di un avviso pubblico del 25 novembre 2025, il Comune aveva pubblicato un avviso di preinformazione il 13 ottobre, in tal modo assicurando un termine più che congruo per la predisposizione della domanda a tutti i soggetti interessati.

La decisione risulta pertanto viziata da eccesso di potere, essendo evidente che la contestata proroga non ha soddisfatto l’interesse pubblico ad una più agevole presentazione delle domande ma il solo interesse della controinteressata."

I CHIARIMENTI NON POSSONO MODIFICARE LE PRESCRIZIONI DELLA LEX SPECIALIS, DOVENDO PREVALERE L’INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLE CLAUSOLE DEL BANDO E DEL CAPITOLATO

In tema di appalti pubblici, i chiarimenti della stazione appaltante non possono svolgere una funzione modificativa della lex specialis, ma solo integrativa della stessa, orientando i comportamenti dei soggetti offerenti senza mai violare il principio di par condicio. Qualora il capitolato tecnico richieda espressamente un numero minimo di apparecchiature per garantire la continuità del servizio, l'offerta di un quantitativo inferiore configura una violazione dei requisiti minimi di partecipazione, a nulla rilevando che la capacità complessiva dell'unico strumento offerto copra il fabbisogno richiesto.

"[...] è principio consolidato che in ogni caso i chiarimenti possono svolgere funzione integrativa e mai modificativa della lex specialis, pur potendo orientare i comportamenti dei soggetti offerenti (Consiglio di Stato, sezione III, 15 maggio 2026, n. 3853), perché, intervenendo dopo la sua pubblicazione, compromettono seriamente la par condicio e violano proprio quei principi di risultato e di interpretazione secondo buona fede nei rapporti tra P.A. e privato che sono immanenti al sistema della contrattualistica pubblica."

AMMISSIBILITÀ DEI "REBATES" INDIRETTI NEL GIUDIZIO DI ANOMALIA DELL’OFFERTA (110)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la valutazione della congruità deve essere globale e sintetica, mirando ad accertare se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto. È pertanto ammissibile la giustificazione della remuneratività tramite il ricorso a "rebates" indiretti derivanti da prassi commerciali consolidate, anche se riferiti a prodotti estranei alla fornitura, costituendo tale scelta una libera strategia aziendale volta a valorizzare la propria capacità commerciale e di economia di scala.

"Deve, innanzitutto, rilevarsi che il giudice di prime cure non si è limitato a recepire il proprio precedente (Tar Lazio n. 1648 del 2022), confermato da questo Consiglio (n. 2170 del 2023) e, peraltro, avente ad oggetto una fattispecie del tutto analoga a quella di specie in relazione agli aspetti essenziali e ai relativi principi di diritto applicati, ma ha specificamente posto in evidenza che “nella fattispecie in esame non si ravvisano i menzionati aspetti critici del giudizio di anomalia, essendo stati i profili dell’offerta relativi ai ‘rebates’ oggetto di approfondita e documentata istruttoria nel corso del relativo sub-procedimento, che ha comportato due richieste di giustificativi (v. allegati C.). In particolare, a dimostrazione della congruità della stima operata sulla percentuale di rebates e dell’esistenza di tale prassi commerciale, R. ha prodotto puntuale documentazione: fatture e note di credito comprovanti gli ulteriori sconti ottenuti dai distributori/produttori nell’anno 2024. All’esito della verifica, C. ha concluso la sua discrezionale valutazione di anomalia, ritenendo congrua l’offerta economica di R.. In sintesi, è stata ritenuta ammissibile la voce di ricavo ‘rebates’ indiretti, trattandosi di una libera scelta aziendale rispondente ad una prassi commerciale consolidata e documentata, avendo R. dimostrato di aver beneficiato di rebates indiretti (anche da parte di Arrow e Computer Gross) nel 2024” (cfr. sentenza impugnata).

[...]

Ed invero, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il procedimento di verifica dell'anomalia dell’offerta mira ad accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie di scala."

LA CARENZA (PER LIMITI DI IMPORTO) DEL POTERE RAPPRESENTATIVO DEL SOTTOSCRITTORE DELL'OFFERTA E' UNA IRREGOLARITÀ SANABILE CON EFFICACIA RETROATTIVA (101)

Il difetto di rappresentanza del concorrente, munito di una procura che legittima alla partecipazione a gare di importo inferiore a quello oggetto di procedura, non comporta nullità o inesistenza della domanda, ma costituisce una mera irregolarità sanabile ex post, anche attraverso l'istituto del soccorso istruttorio, senza che possa con ciò ritenersi eluso il termine perentorio per la presentazione dell’offerta. Qualora il bando presenti un'incertezza testuale nell'individuazione del triennio di riferimento per i requisiti di capacità (conflitto tra indicazione temporale e anni solari tra parentesi), deve prevalere l'interpretazione ispirata al principio del favor partecipationis.

"Va invero precisato, al riguardo, che il difetto di rappresentanza del concorrente, munito di una procura che legittima alla partecipazione a gare di importo inferiore, non comporta nullità o inesistenza della domanda stessa, né incide in alcun modo sul contenuto dell’offerta, ma costituisce una mera irregolarità della domanda di partecipazione, sanabile ex post, anche attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (cfr. sul tema T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 9 dicembre 2025, n. 4025), senza che possa con ciò ritenersi eluso il termine perentorio per la presentazione dell’offerta, stabilito nella lex specialis, o altrimenti violato il principio di par condicio tra concorrenti."

MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA DI GARA: ONERE DI DILIGENZA E AUTORESPONSABILITÀ DEL CONCORRENTE (25)

Il computo dei giorni minimi per la ricezione delle offerte (fissato in trenta giorni ex art. 71, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023) deve essere ancorato all'avvio della fase di pubblicità comunitaria.

"Ai sensi dell’art. 71 comma 2 d. lgs. n. 36 del 2023 “Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'articolo 84”.

Ai sensi dell’art. 84 “I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 14 sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo modalità conformi all'allegato II.7. La conferma da parte di detto Ufficio della ricezione e dell'avviso della pubblicazione trasmessa, con l'indicazione della data della pubblicazione, vale come prova della pubblicazione”.

Pertanto, il termine di trenta giorni fissato dall’art. 71 decorre dalla trasmissione del bando all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.

Né si può ritenere che siano coinvolte altre forme di pubblicazione, atteso che l’art. 71 richiama l’art. 84, che si occupa appunto della pubblicazione in ambito unionale, come evidente dall’art. 85."

***

In merito alla responsabilità dell'operatore economico nell'ambito delle procedure di gara telematiche, si afferma che "L’incauto utilizzo degli strumenti informatici e la mancata programmazione degli adempimenti da svolgere per presentare l’offerta rimane una responsabilità del partecipante, che si assume il rischio della propria attività in ragione del principio di autoresponsabilità".

Sotto tale profilo, l'utilizzo delle piattaforme elettroniche implica una "dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta", con la conseguenza che "In un tale contesto, si presuppone che l’operatore economico abbia l'esperienza e l’abilità necessaria per partecipare alla gara, sicché è onere del medesimo la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali. Perfino “il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (Cons. St., sez. V, 8 novembre 2024 n. 8947)."

In presenza di evidenze informatiche (log) che dimostrino l'avvio delle attività solo nei minuti immediatamente antecedenti la scadenza, l'esclusione è legittima.

DIFFERENZA ONTOLOGICA TRA APP E WEB APP NEGLI APPALTI TECNOLOGICI: LA DIFFERENZA STRUTTURALE IMPEDISCE L'ATTIVAZIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

La produzione di una demo in formato "WEB APP" in luogo della "APP" espressamente richiesta dal disciplinare di gara a pena di esclusione legittima l'estromissione del concorrente, sussistendo tra i due strumenti differenze tecniche sostanziali non trascurabili.

Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta tecnica o per consentire l'integrazione postuma di elementi essenziali, pena la violazione del principio della par condicio.

"Sussistono chiare differenze tra i due strumenti così compendiabili:

- l’APP va sempre scaricata e installata sul dispositivo mobile (smartphone) mentre la WEB APP non richiede installazione alcuna e costituisce applicazione ospitata su un server remoto e accessibile direttamente tramite il browser web (es. Chrome, Safari) usando una connessione Internet;

- l’APP può funzionare anche senza connessione a internet, mentre la WEB APP richiede sempre una connessione attiva;

[...] - in sostanza, la WEB APP costituisce normale pagina internet ed è quindi, a tutti gli effetti, soltanto un sito WEB;

- di qui la ontologica differenza tra i due strumenti (“APP” e “WEB APP”).

[...]

L’istituto del soccorso istruttorio è ontologicamente inapplicabile al caso di specie, in quanto il suo utilizzo si risolverebbe nell’inammissibile integrazione postuma di una carenza tecnica essenziale dell’offerta;

Ed infatti, stante le dimostrate carenze oggettive e strutturali dell’offerta tecnica (ove era stata predisposta una “WEB APP” e non una “APP”) l’unico modo per risolvere una tale discrasia si sarebbe tradotto in una inammissibile modifica dell’offerta tecnica (mediante, ossia, presumibile predisposizione postuma di una demo APP);

Come noto, il soccorso istruttorio o procedimentale non può giammai essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta tecnica;

Ed infatti, il soccorso su un elemento tecnico essenziale finirebbe per trasformarsi nell’inammissibile presentazione di una nuova offerta o di un’offerta emendata, in palese e insanabile violazione del principio della par condicio dei concorrenti"

SPIN-OFF SOCIETARIO: LA NUOVA SOCIETA' NATA DA UN’ARTICOLAZIONE ORGANIZZATIVA INTERNA DELLO STESSO GRUPPO BENEFICIA DEI REQUISITI TECNICO-PROFESSIONALI (3)

In tema di requisiti di partecipazione, la società nata dal conferimento di un ramo d'azienda o dallo spin-off di un'unità operativa priva di personalità giuridica può legittimamente spendere i requisiti maturati dalla struttura di provenienza, ove sia dimostrata la piena continuità organizzativa, operativa e commerciale. In tale scenario, non è necessario il ricorso al contratto di avvalimento, mancando il presupposto dell'alterità soggettiva tra ausiliaria e ausiliata.

"[...] è legittimo l’utilizzo dei requisiti maturati in precedenza, inequivocabilmente riconducibili al branch “A.” assorbito nell’A., senza necessità di un apposito contratto di avvalimento, mancando il presupposto dell’alterità soggettiva dell’ausiliaria e dell’ausiliata.

Non può essere pertanto condivisa l’interpretazione sostenuta dalla società ricorrente, perché in contrasto con i principi del risultato e dell’accesso al mercato sanciti dagli artt. 1 e 3 del D.lgs. 36/2023, in quanto basata su considerazioni puramente formalistiche rispetto al dato sostanziale, comportando un’illegittima restrizione del confronto concorrenziale, costringendo imprese formalmente sorte da poco ma che oggettivamente inglobano al loro interno il know how necessario e richiesto dalla legge di gara a non partecipare alle gare o a fare ricorso all’avvalimento."

LE CONCESSIONI DI BENI PUBBLICI E LE CONVENZIONI ACCESSORIE A CONTENUTO PATRIMONIALE NON SONO SUSCETTIBILI DI RINNOVO TACITO O AUTOMATICO

Il rinnovo delle concessioni di beni pubblici e delle convenzioni per l'affrancazione del canone deve necessariamente rivestire la forma scritta ad substantiam e scaturire da un provvedimento espresso, risultando precluso il rinnovo per facta concludentia o tramite silenzio-assenso.

"In proposito, è possibile richiamare quanto già statuito, in relazione a una vicenda analoga, dal Consiglio di Stato, che nella decisione n. 1692 del 26 febbraio 2025 ha rilevato come «[i]l rinnovo delle concessioni di beni pubblici – ove non diversamente ed espressamente stabilito – non può essere tacito, per l’impossibilità di desumere la volontà della P.A. per implicito e, quindi, al di fuori del procedimento prescritto dalla legge per la sua formazione e senza le forme all’uopo previste. Il divieto deriva dall’applicazione della regola, di matrice comunitaria, per cui i beni pubblici contendibili non devono poter essere sottratti per un tempo eccessivo al mercato e, quindi, alla possibilità degli operatori economici di ottenerne l’affidamento. La proroga ed il rinnovo dei contratti pubblici si traducono essenzialmente in un affidamento senza gara, con la conseguente violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e di parità di trattamento (obbligo di assicurare una posizione di equidistanza della pubblica amministrazione nei confronti dei diversi operatori economici che partecipano alla procedura di evidenza pubblica, evitando così il consolidamento di posizioni di forza di determinati imprese nei rapporti con la P.A.)»."

LE CASSE DI PREVIDENZA PRIVATIZZATE, IN QUANTO ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO, SONO TENUTE ALL'APPLICAZIONE DELLA LEGGE SULL'EQUO COMPENSO (56)

L’affidamento di incarichi legali da parte di un organismo di diritto pubblico deve avvenire nel rispetto della disciplina sull'equo compenso di cui alla L. n. 49/2023, la quale trova applicazione anche nei confronti delle Casse di previdenza privatizzate stante la loro natura pubblicistica. Risultano affette da nullità le clausole che determinano compensi professionali in misura inferiore ai parametri stabiliti dai decreti ministeriali, non essendo consentita alla stazione appaltante una riduzione percentuale astratta e preventiva del compenso spettante al professionista.

"E’ ben vero, infatti, che le Casse di previdenza sono state trasformate dal d.lgs. n. 509/1994 in enti con personalità giuridica di diritto privato, dotati di autonomia gestionale, organizzativa e contabile, tuttavia il dover essere che le connota - nei termini dell’obbligatorietà dell’attività previdenziale e assistenziale finalizzata alla cura di interessi pubblici di rilievo costituzionale (art. 38 Cost.), dell’iscrizione e contribuzione obbligatorie da parte dei propri iscritti - non consente l’equiparazione in toto delle medesime a enti di diritto privato.

In questo senso è stato affermato che “la trasformazione operata dal d.lgs. n. 509/1994 ha lasciato, quindi, immutato il carattere pubblicistico dell’attività istituzionale di previdenza e assistenza svolta dagli Enti in esame, che conservano una funzione strettamente correlata all’interesse pubblico, costituendo la privatizzazione una innovazione di carattere essenzialmente organizzativo” (Cons. Stato sent. n. 6014/2012).

In ragione delle finalità pubbliche perseguite, le Casse sono state qualificate dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis Cons. Stato sent. n. 182/2006) come organismi di diritto pubblico in quanto sottoposte alla vigilanza ministeriale, sono soggette al controllo e alla giurisdizione della Corte dei Conti (ex multis SS.UU. ordinanza n. 7645/2020) oltre che, ovviamente, alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Al riguardo il Collegio ritiene che quest’ultima non possa né debba intendersi limitata al sindacato sui poteri ministeriali di vigilanza, bensì estesa a tutte le vicende contenziose aventi a oggetto, come nella fattispecie in scrutinio, attività di interesse e rilievo pubblicistico, qual è la corretta applicazione dei principi generali di cui agli artt. 1, 2 e 3 del Codice dei contratti pubblici.

Si rappresenta, in tal senso, che l’affidamento degli incarichi legali nella forma delle prestazioni d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 c.c. rientra tra i contratti esclusi dall’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici relative ai settori ordinari ai sensi dell’art. 56, comma 1° lett. h), del d.lgs. n. 36/2023.

Ebbene, l’affidamento dei contratti esclusi, che offrono opportunità di guadagno economico, avviene, ai sensi dell’art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, nel rispetto dei principi generali di cui agli artt. 1, 2 e 3 del Codice e, in particolare, per ciò che interessa in questa sede, del principio, sancito da quest’ultimo articolo, dell’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.

Al riguardo la giurisprudenza di legittimità ha affermato il principio, condiviso da questo Collegio, secondo cui la “suddetta “esclusione” riguarda tuttavia l’applicazione dagli obblighi di evidenza pubblica (ossia la gara per l’individuazione del soggetto che deve contrarre con la PA) ma non elide al tempo stesso la natura “pubblica” del contratto di appalto che deve essere concluso con un dato professionista” e “tanto sia che si qualifichi tale contratto alla stregua di prestazione d’opera professionale in quanto meramente occasionale (locatio operis), sia che lo si qualifichi come appalto di servizi in quanto diretto a disciplinare una serie continuativa di incarichi di patrocinio legale in forma complessa ed organizzata (locatio operarum: in questo caso occorrerebbe anzi una gara semplificata o “a regime alleggerito”, ai sensi dell’art. 127 del codice)” (Cons. Stato. sent. n. 2776/2025).

Dal sopra esposto inquadramento normativo discende che i servizi legali aventi a oggetto prestazioni d’opera professionale di cui all’art. 2230 c.c., in quanto appalti pubblici, devono essere affidati da parte delle amministrazioni appaltanti - al cui novero si ascrivono nella loro qualità di organismi di diritto pubblico le Casse previdenziali - all’esito di procedure, come detto, non a evidenza pubblica ma di rilievo pubblicistico, in quanto doverosamente rispettose degli artt. 1, 2 e 3 del Codice dei contratti pubblici, e pertanto soggette alla giurisdizione di questo giudice.

LEGITTIMITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA GLOBALE MIGLIORATIVA E PRINCIPIO DEL RISULTATO (1)

In tema di procedure ad evidenza pubblica, la formulazione di un'offerta economica che, a fronte di un tetto di spesa annuo invariabile, consenta all'Amministrazione di optare per la fatturazione di un intero pacchetto di prestazioni a un costo unitario forfettario agevolato rispetto alla somma delle singole voci, costituisce legittima espressione della libertà commerciale dell'operatore economico. Essa non integra una violazione del divieto di offerte plurime o condizionate, bensì attua direttamente il principio del risultato ex D.Lgs. 36/2023, garantendo la migliore prestazione al prezzo più vantaggioso.

«l’importo (...) previsto (eventualmente) per tutti gli analiti non è alternativo (...) e non è collegato all’evolvere di fatti estranei all’ambito delle prestazioni dedotte in gara, ma si configura per essere migliorativo, satisfattivo del pubblico interesse ad ottenere la migliore prestazione al prezzo più basso, non incide sulla par condicio (...) e, soprattutto, non determina alcuna equivocità o incertezza; (...) ciò che la [Ricorrente, ndr] ha offerto è un solo prezzo totale per tutte le [omissis] prestazioni annue (...) e il prezzo migliorativo consiste nella possibilità per l’Amministrazione di corrispondere [un prezzo inferiore a forfait, ndr] anziché [il prezzo per singolo esame moltiplicato per i singoli analiti, ndr] (...) non trattandosi, nella fattispecie, dell’ipotesi in cui un offerente avesse formulato più proposte in via alternativa o subordinata, in maniera tale che la scelta di una di esse porti all’esclusione delle altre, con indebito vantaggio del concorrente» (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sezione III, 6 agosto 2024, n. 6992; id., 1 aprile 2022, n. 2413).

ILLEGITTIMITÀ DELLE PROROGHE DELLE CONCESSIONI BALNEARI E INDENNIZZO AL CONCESSIONARIO USCENTE

In tema di affidamento di concessioni demaniali marittime turistico-ricreative, l'incompatibilità delle proroghe automatiche legali con l'ordinamento eurounitario impone agli Enti locali la disapplicazione della normativa interna e l'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica. Nelle procedure governate dal quadro normativo previgente all'entrata in vigore del D.L. n. 131/2024, non rileva l'obbligo di riconoscere un indennizzo al gestore uscente. In sede di predisposizione della disciplina di gara, la Pubblica Amministrazione gode di ampia discrezionalità tecnica, potendo validamente fissare la durata della concessione in relazione alle programmate opere di riqualificazione urbanistica e introdurre criteri premiali diretti a incentivare la parziale rinuncia alle aree pubbliche concesse, al fine di perseguire distinti e superiori interessi della collettività, senza che ciò concretizzi violazione del principio della par condicio.

«Tutte le norme legislative riguardanti proroghe generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative [...] sono illegittime e devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale, imponendosi, anche in tal caso, l’indizione di una trasparente, imparziale e non discriminatoria procedura selettiva.»

«L’art. 49 cod. nav. non prevede alcun indennizzo, a carico dell’amministrazione, per l’acquisizione delle «opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale» alla scadenza (ma non decadenza) della concessione (Cons. Stato, sez. VII, 26 febbraio 2025, n. 1704).»

«Anche in assenza della introduzione di una normativa nazionale che preveda l’indennizzo, stabilendone i presupposti per il suo riconoscimento e i criteri di eventuale determinazione, l’amministrazione conserva senz’altro il potere di attivare le procedure di scelta del concessionario, senza essere tenuta a inserire nel bando clausole riguardanti la corresponsione di ristori patrimoniali in favore del concessionario cessato.»

IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NON TROVA APPLICAZIONE RISPETTO AI REQUISITI TECNICI MINIMI OBBLIGATORI QUALIFICATI COME "STRUTTURALI" DALLA LEGGE DI GARA (79)

"Il principio di equivalenza non è applicabile ai requisiti minimi previsti a pena di esclusione che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili delle forniture richieste dall'Amministrazione, configurando la difformità del bene rispetto a quanto descritto dalla lex specialis un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile. Tale principio può estendersi ai requisiti minimi solo laddove sussista un approccio 'funzionale', ovvero qualora dalla legge di gara emerga che determinate caratteristiche siano richieste per assicurare il perseguimento di specifiche finalità, consentendo la prova che queste ultime siano soddisfatte da prodotti differenti. È pertanto illegittima la clausola che prescriva requisiti minimi non presenti sul mercato, alterando il gioco della concorrenza e impedendo la presentazione di un'offerta completa e consapevole."

Cita: "...per consolidato orientamento giurisprudenziale, tale principio non è applicabile ai requisiti minimi previsti a pena di esclusione, in quanto si andrebbe in tal modo a modificare l'oggetto stesso della procedura di gara (v. Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2022, n. 65)"; "...il concorrente che voglia presentare un prodotto o servizio equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, configurante un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile (cfr. Cons. Stato, V, nn. 9693/2022 e 5260/2019)"; "...l’assenza sul mercato di operatori in grado di presentare un middleware esperto di ematologia rispondente ai requisiti minimi previsti dal capitolato tecnico [...] costituisca una circostanza da porre a fondamento della presente decisione".

LOTTO UNICO PER SERVIZI FUNZIONALMENTE INTERCONNESSI: LA DECISIONE MOTIVATA DELL'AMMINISTRAZIONE RENDE LEGITTIMA LA SCELTA (58)

In tema di appalti pubblici, la suddivisione in lotti costituisce un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie e derogabile attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata, indicando e contemperando l'interesse antagonista rispetto al favor partecipationis per le PMI. È legittima la scelta dell'Amministrazione di non suddividere l'appalto (o di creare macro-lotti) qualora tale decisione sia giustificata da valutazioni di carattere tecnico-economico finalizzate a garantire la funzionalità della prestazione contrattuale e la convenienza economica, evitando la parcellizzazione della commessa.

"Non c’è dubbio che la disposizione in esame [Art. 58] costituisca il crocevia tra i principi di concorrenza, par condicio ed accesso delle PMI al mercato, da un lato, ed il principio di buon andamento – con i suoi corollari dell’efficienza, efficacia, economicità e risultato utile dell’azione amministrativa - dall’altro [...] la decisione di non suddividere un appalto in lotti [...] è giustificata da valutazioni di carattere tecnico-economico, sindacabile nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità".

INAPPLICABILITÀ DELLA ROTAZIONE NELLE INDAGINI DI MERCATO "APERTE": L'ESCLUSIONE DEL GESTORE USCENTE E' ILLEGITTIMA (49.5)

Il principio di rotazione non si applica quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti, da invitare alla successiva procedura negoziata; tale previsione si giustifica in quanto in detta ipotesi non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, esigenza che non viene in rilievo allorché la stazione appaltante decida di non introdurre alcun sbarramento al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata all’esito dell’indagine di mercato

INAPPLICABILE LA PREFERENZA PER L'USCENTE SE IL LOTTO VARIA SIGNIFICATIVAMENTE

Nelle procedure di affidamento di concessioni pascolive, la clausola di preferenza per il concessionario uscente presuppone l'identità oggettiva del bene messo a gara; una variazione dimensionale non marginale, pari a circa il 45% dell'estensione originaria, determina la novità dell'oggetto contrattuale, rendendo illegittima l'attribuzione della precedenza automatica per violazione dei principi di par condicio e concorrenza.

DISCREZIONALITÀ NELLA VERIFICA FACOLTATIVA DELL'ANOMALIA E REQUISITI MINIMI DEI MEZZI (110.1)

In materia di appalti pubblici, la scelta della stazione appaltante di non attivare il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta al di fuori dei casi di obbligatorietà ex lege costituisce espressione di discrezionalità tecnica, censurabile solo per errore di fatto o macroscopica irragionevolezza. Inoltre, la congruità dell'ammortamento dei mezzi deve essere valutata secondo criteri civilistici di vita utile del bene e non sulla base dei coefficienti fiscali, mentre la disponibilità dei mezzi necessari all'esecuzione può essere garantita mediante impegni all'acquisto, senza necessità di possesso dei titoli al momento della gara.

DISCREZIONALITÀ DELLA PA NELLA VERIFICA FACOLTATIVA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (110.1)

Nelle gare d'appalto regolate dal D.Lgs. 36/2023, il giudizio di anomalia dell'offerta mira ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e affidabile. La scelta della stazione appaltante di non procedere alla verifica facoltativa di congruità non necessita di una particolare motivazione e può essere censurata solo per macroscopica irragionevolezza o errore di fatto, non potendo il giudice sostituire la propria valutazione a quella dell'Amministrazione mediante un'analisi frazionata delle singole voci di prezzo.

WHITE LIST: E' IRRAGIONEVOLE IMPORRE L'ISCRIZIONE PER PRESTAZIONI DEL TUTTO MARGINALI ALL'INTERNO DELL'APPALTO (3)

L’obbligo di iscrizione alla c.d. white list non può ritenersi sussistente laddove le attività di cui all’elenco di legge presentino, in relazione al complesso delle prestazioni, un rilievo non semplicemente accessorio, bensì del tutto marginale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2024, n. 9201; Id., 23 febbraio 2017, n. 848).

In caso contrario, “si finirebbe per attribuire alla disciplina in tema di prevenzione e contrasto ai fenomeni malavitosi nel settore dei pubblici appalti una valenza prescrittiva e preclusiva del tutto eccedentaria rispetto al proprium degli obiettivi di tutela perseguiti. Allo stesso modo si finirebbe per imporre alle imprese prescrizioni e limitazioni non giustificate dal rilievo economico che l’attività potenzialmente ascrivibile ai settori ‘a rischio’ presenta in relazione alla singola commessa” (Cons. Stato, n. 848 del 2017, cit.).

Le disposizioni in materia di iscrizione nella c.d. white list vanno, perciò, iscritte “(...) in un ambito di ragionevolezza e di legittimità costituzionale, non potendo il presidio di legalità disciplinato dalla legge n. 190 del 2012 trovare applicazione anche oltre il limite della sostanziale irrilevanza e in relazione a fattispecie in cui l’oggetto dell’affidamento non riguarda – se non in misura obiettivamente marginale – i settori considerati tipicamente a rischio di infiltrazioni malavitose” (Cons. Stato n. 9201 del 2024, cit.).

Sotto altro profilo, la disciplina di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge n. 190 del 2012 “comportando - secondo la dominante giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 30 settembre 2022, n. 8432) - la configurazione di una speciale causa di esclusione, applicabile anche in mancanza di una specifica menzione nella lex specialis di gara e non contrastante col principio di tassatività delle cause di esclusione, impone comunque una interpretazione legata allo stretto significato letterale della prescrizione” (Cons. Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5628; Id., 18 gennaio 2024, n. 605 e n. 606).

DISCREZIONALITÀ NELLA DEFINIZIONE DEI VOLUMI FARMACEUTICI PER SICUREZZA CLINICA (41.12)

È legittima la clausola della lex specialis che richiede flaconi di un determinato volume per la fornitura di farmaci, in quanto la scelta risponde a esigenze di sicurezza clinica volte a ridurre la manipolazione del prodotto e i rischi di contaminazione, prevalendo sulla fungibilità commerciale del principio attivo.

LEGITTIMO IL PUNTEGGIO PREMIALE PER L'IMPEGNO AD ACQUISIRE REQUISITI DI ESECUZIONE

È illegittima la clausola o l'interpretazione della lex specialis che richieda il possesso immediato di requisiti di esecuzione, come la sede operativa, ai fini dell'attribuzione di un punteggio premiale, essendo sufficiente l'impegno vincolante del concorrente ad acquisirli per la fase esecutiva.

SOPRAVVENUTA CARENZA DI INTERESSE E IMPROCEDIBILITA' DEL RICORSO SENZA NECESSITA' DI SPECIFICA MOTIVAZIONE

In tema di contenzioso sugli appalti pubblici, la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse resa dal ricorrente comporta l'improcedibilità del gravame, senza che il Collegio debba indagare le motivazioni di tale scelta o riqualificare l'atto in termini di rinuncia, essendo sufficiente il venir meno dell'interesse alla pronuncia di merito.

IL SUPERAMENTO DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA NON COMPORTA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA DEL CONCORRENTE (3.1)

La clausola che prevede lo stralcio di una parte dell'offerta per violazione dei limiti dimensionali rappresenta una sanzione espulsiva in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali e con il principio di tassatività delle cause di esclusione, strumentale al principio di accesso al mercato.

ETEROINTEGRAZIONE AUTOMATICA NORMATIVA UE E RETTIFICA DEL BANDO DI GARA (87)

La vigente disciplina euro-unitaria ricordata (regolamento MDR) si applica in ogni modo automaticamente nelle procedure pubbliche, anche se non richiamata espressamente dalla lex specialis, realizzando così un’ipotesi di eterointegrazione della legge di gara (cfr. sul punto la sentenza della medesima Sezione, n. 1448 del 2025).

La soluzione scelta dalla Stazione Appaltante per rimediare all’erronea indicazione della normativa applicabile risulta così rispettosa sia del principio di accesso al mercato sia del fondamentale principio del risultato (ex art. 1 del codice), garantendo la tempestività delle operazioni nel rispetto del principio di legalità.

ULTIMO TRIENNIO PRECEDENTE LA PUBBLICAZIONE DEL BANDO: SE RELATIVO ALLA CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE, VA INTESO COME TRIENNIO EFFETTIVO (3)

Nella lex specialis testualmente si legge: «nell’ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando (2021-2022-2023)».

Rileva il Collegio che la previsione della lex specialis non si presenta univoca, ponendo accanto ad un parametro mobile – «ultimo triennio precedente la data di pubblicazione del bando» – un elemento fisso, determinato dall’indicazione tra parentesi di tre annualità; la non univocità della previsione ha ingenerato dubbi nei concorrenti (come da richiesta di chiarimento formulata in sede di gara).

Giova rammentare che costituisce ius receptum della materia dei contratti pubblici la regola secondo cui l’interpretazione delle clausole della lex specialis, che presentino margini di opinabilità deve essere improntata al principio eurounitario della massima partecipazione (cfr. art. 3 del d.lgs. n. 36 del 2023); pertanto, in presenza di più ipotesi interpretative possibili, l’interprete deve aderire alla ricostruzione ermeneutica e pratico applicativa che permetta la maggiore partecipazione delle imprese concorrenti (cfr., ex multis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 2 maggio 2023 n. 691; C.d.S., sez. V, 28 marzo 2023 n. 3148).

Ciò posto, risulta corretta l’interpretazione della lex specialis proposta dalla ricorrente principale, che valorizza l’espresso riferimento alla data di pubblicazione del bando (pertanto rileverebbe -al fine del possesso del requisito- il periodo compreso tra il 24 dicembre 2021 ed il 23 dicembre 2024) e considera meramente esemplificative le annualità indicate tra parentesi, in quanto maggiormente rispondente alla ratio della previsione, mirante alla verifica dell’effettivo ed attuale possesso da parte dell’operatore della capacità tecnico-professionale, attualità garantita dalla prossimità rispetto alla data di pubblicazione del bando.

Con riferimento ad analoghe formulazioni la giurisprudenza si è già orientata nel senso proposto, ritenendo «infondato il rilievo secondo cui il requisito doveva essere comprovato anche per l’intera annualità 2020 (posto che il disciplinare faceva riferimento, in tesi, all’intero triennio 202[0], 2021 e 2022). Il triennio va determinato a ritroso, in base alla data di pubblicazione del bando di gara (31 ottobre 2023); per cui, per il 2020, dovevano essere considerate le due sole mensilità di novembre e dicembre» (C.d.S., sez. V, 30 luglio 2025, n. 6754).

Del resto, mentre qualora il bando di gara volesse la dimostrazione delle capacità economiche e finanziarie di un operatore economico dovrebbe necessariamente fare riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata annuale, «[a] conclusione diametralmente opposte si arriva se si prendono in considerazione i requisiti tecnici e professionali di un operatore; in questo caso il triennio da prendere in considerazione è quello effettivamente antecedente alla pubblicazione del bando, in ragione del fatto che tali ultimi requisiti non soggiacciono alle norme e ai limiti delle scienze contabili. Tale differenziazione è stata oggetto di apposita pronuncia del Consiglio di Stato, nella quale i giudici di Palazzo Spada hanno così statuito: “solo per la dimostrazione della capacità economico finanziaria (…) il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° Gennaio e ricomprende i tre anni solari antecedenti al data del bando, in quanto la norma fa riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare, mentre per la capacità tecnica e professionale (…) il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacità economico finanziaria” (cfr. Cons. Stato, Sent. n. 2306 del 06.05.2014)» (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 luglio 2018, n. 978).

LEGITTIMITÀ DELLA PARAMETRAZIONE DEL PREZZO AL MILLILITRO PER PRODOTTI EQUIVALENTI (1.1)

La rinuncia all'appello, manifestata formalmente dalla parte ricorrente, configura una sopravvenuta carenza di interesse che impone la declaratoria di improcedibilità del giudizio, anche in assenza di formale accettazione da parte dell'amministrazione resistente, prevalendo il rilievo procedurale sulla disamina dei motivi di merito attinenti alla conformità della lex specialis ai principi di concorrenza e risultato.

IRRILEVANZA DELL'ERRORE MATERIALE NELL'OFFERTA ECONOMICA SE IL RISULTATO È CHIARO (1.1)

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, l'erronea indicazione di un dato quantitativo parziale all'interno dell'offerta economica non determina l'irricevibilità della stessa qualora sia evidente, dal contesto complessivo del documento e dalle regole di calcolo del sistema telematico, che la volontà del concorrente era riferita all'intero fabbisogno richiesto dalla Stazione Appaltante, trovando applicazione il principio del risultato e la regola della conservazione degli atti giuridici.

RETTIFICABILE L'ERRORE MATERIALE NELL'OFFERTA ECONOMICA SE FACILMENTE INDIVIDUABILE DALL'AMMINISTRAZIONE (101.4)

Ai sensi dell'art. 101, comma 4, del D.Lgs. n. 36/2023, l'operatore economico può chiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta economica, purché tale correzione non comporti la presentazione di una nuova offerta o una sua modifica sostanziale. L'errore di calcolo che consiste nella sottrazione, anziché nella somma, degli oneri di sicurezza dal prezzo a base d'asta, se agevolmente riconoscibile dalla stazione appaltante con l'ordinaria diligenza, costituisce un errore materiale emendabile che non giustifica l'esclusione del concorrente per indeterminatezza dell'offerta.

INCAMERAMENTO AUTOMATICO OPERE NON AMOVIBILI ALLA SCADENZA DELLA CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA

Ai sensi dell'art. 49 del Codice della Navigazione, alla scadenza della concessione demaniale marittima le opere non amovibili costruite dal concessionario passano in proprietà dello Stato automaticamente e senza indennizzo, qualora l'atto di concessione non disponga diversamente; tale effetto traslativo si produce anche nell'ipotesi di rinnovo del titolo, atteso che il rinnovo comporta l'estinzione del rapporto precedente e la costituzione di uno nuovo, attivando il meccanismo di incameramento dei beni realizzati durante il periodo di efficacia del titolo scaduto.

ILLEGITTIMA LA DISPARITÀ DI TRATTAMENTO TRA OFFERTE TECNICHE CON SOLUZIONI COSTRUTTIVE EQUIPOLLENTI (108.4)

È illegittimo l'operato della Commissione giudicatrice che, nell'ambito della valutazione delle offerte tecniche secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, assegni un punteggio nullo a un concorrente per soluzioni tecniche strutturali che, all'esito di verificazione, risultino equivalenti per caratteristiche di resistenza e prefabbricazione a quelle della controinteressata premiata col massimo punteggio. Inoltre, l'errore macroscopico nel calcolo analitico di parametri prestazionali (come il peso proprio dei solai), derivante dall'omissione di componenti strutturali necessarie, inficia la graduatoria qualora il corretto ricalcolo incida sul margine di distacco tra i concorrenti.

LEGITTIMA LA REVOCA DEL BANDO PER CARENZA DI CONCORRENZA E PENALI PRECEDENTI

La natura di atto generale del bando di gara e del provvedimento di revoca della lex specialis esclude l'obbligo per la Stazione Appaltante di inviare la comunicazione di avvio del procedimento e di riconoscere un indennizzo all'operatore economico partecipante, qualora la revoca intervenga prima della fase di aggiudicazione e sia finalizzata a garantire i principi di concorrenza, risultato e accesso al mercato.

NON SONO IMMEDIATAMENTE IMPUGNABILI LE CLAUSOLE DEL BANDO RELATIVE ALLA SOLA FASE ESECUTIVA

La legittimazione all'impugnazione immediata del bando di gara da parte di un operatore che non ha presentato offerta è limitata alle clausole che impediscono in modo certo e diretto l'ammissione alla procedura. Le clausole che impongono obblighi di subappalto o esternalizzazione di quote del servizio per la fase esecutiva non costituiscono oneri immediatamente escludenti, in quanto non precludono la formulazione di un'offerta competitiva né l'accesso alla competizione, restando onere del ricorrente dimostrare l'eventuale insostenibilità economica che renda impossibile la partecipazione.

PREVALENZA DELLA CONFORMITÀ SOSTANZIALE DELL'OFFERTA RISPETTO ALLE CARENZE FORMALI DELLA DOCUMENTAZIONE TECNICA (1.1)

Le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, in assenza di espliciti elementi di difformità tali da configurare una controproposta inammissibile, devono essere interpretate come conformi al capitolato tecnico in virtù del principio di conservazione degli effetti giuridici (art. 1367 c.c.) e in ossequio ai principi cardine del risultato e del favor partecipationis introdotti dal nuovo Codice dei contratti pubblici.

ILLEGITTIMA LA RISERVA AL BIOSIMILARE SE L'ORIGINATOR È TERAPEUTICAMENTE SOVRAPPONIBILE (1.1)

È illegittima la determinazione di indizione di una gara d'appalto che riservi un lotto esclusivamente alla fornitura di un farmaco biosimilare, escludendo il farmaco originator, laddove i due prodotti risultino, all'esito di verificazione tecnica, pienamente sovrapponibili per indicazioni terapeutiche, dosaggio e profilo di sicurezza; tale riserva configura un'irragionevole limitazione del confronto competitivo tra operatori economici, violando i principi di accesso al mercato e di equivalenza delle prestazioni.

LE SPECIFICHE TECNICHE "MODELLATE" SU UN UNICO PRODOTTO COSTITUISCONO CLAUSOLE RESTRITTIVE DELLA CONCORRENZA (3)

La ricorrente – che ha pacificamente presentato offerta per il complessivo quantitativo in mg richiesto ed ha inequivocabilmente dichiarato di garantire il dosaggio indicato negli atti di gara - è stata esclusa solo in ragione delle dimensioni delle fiale del proprio prodotto farmaceutico (equivalente).

Non sussistono (o, comunque, non sono state indicate) motivate esigenze cliniche, puntualmente documentate, tali da giustificare, anzi esigere, la scelta di imporre un determinato fialettaggio (ovverosia un determinato volume delle fiale). Sicché, anche per tale ragione, la ritenuta difformità dell'offerta della ricorrente s’appalesa priva di ragionevole motivazione e gravemente violativa del principio della concorrenza.

DOCUMENTAZIONE DI GARA: VA REDATTA IN MODO DA GARANTIRE LA MASSIMA PARTECIPAZIONE POSSIBILE (3 - 58 - 83)

La pubblica amministrazione - ad eccezione delle ipotesi di affidamento diretto, quando eccezionalmente consentito dalla legge, o di affidamento in house - non è libera di scegliere il proprio contraente, ma deve individuare il “giusto contraente”, vale a dire il “miglior contraente” in esito ad un apposito procedimento ad evidenza pubblica.

Di talché, la concorrenzialità nell’aggiudicazione, che ha la sua stella polare nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era, ed è, ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione - ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato - l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale gli operatori economici del settore possono confrontarsi.

In tale scenario, all’interno della tutela della libertà di concorrenza, si aggiunge un ulteriore ed autonomo obiettivo di politica economica e sociale e cioè la tutela delle piccole e medie imprese.

Lo strumento individuato dal legislatore per realizzare l’obiettivo di facilitare la partecipazione agli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, in coerenza con quanto previsto dall’ordinamento sovranazionale (in numerosi considerando della direttiva 2024/24/UE è presente il tema del favor per la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese), è la suddivisione degli appalti in lotti, introdotto, in modo più “timido”, dal d.lgs. n. 163 del 2006 e poi, in maniera più significativa, dal d.lgs. n. 50 del 2016 e dal d.lgs. n. 36 del 2023 attualmente vigente.

L’efficacia dell’attività di una centrale di committenza, ma lo stesso può dirsi per ogni stazione appaltante di notevoli dimensioni, risiede nella capacità di trovare il giusto equilibrio tra i suoi obiettivi primari, in particolare la razionalizzazione della spesa e l’efficienza dei processi di acquisto, ed il rispetto delle dinamiche del mercato e della concorrenza, ivi compresa la necessità di favorire la partecipazione ed accrescere le possibilità di aggiudicazione per le PMI.

In un’ottica temporale non di brevissimo periodo, infatti, solo dalla possibilità che le gare siano aggiudicate ad imprese diverse dai players di mercato può conseguire un ulteriore impulso all’apertura della concorrenza, atteso che solo in tal mondo diviene possibile per le imprese che non ne sono ancora in possesso di acquisire le qualificazioni ed i requisiti necessari alla partecipazione ad un numero sempre più ampio di competizioni.

In altri termini, se l’aggiudicazione delle gare andasse costantemente alle stesse imprese di rilevanti dimensioni, il mercato non riuscirebbe mai ad aprirsi ad altri competitori in grado di contrastare gli attuali players e ciò potrebbe ridondare in un funzionamento del mercato tale da vulnerare anche l’interesse delle amministrazioni aggiudicatrici ad ottenere la migliore offerta tra quelle possibili.

In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e medie dimensioni (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE).

IMPEDIRE IL SUBENTRO DELL'AGGIUDICATARIO CONFIGURA UN ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

Preliminarmente, va osservato come l’illecito contestato si riferisca non alla fase della procedura di affidamento della gara, bensí a quella successiva, inerente al «passaggio di consegne», allorquando la ricorrente e le altre consorziate hanno ostacolato il subentro della controinteressata: la descritta circostanza, però, non esclude l’applicazione dell’art. 102 Tfue, atteso che il precetto copre anche tale segmento procedurale, essendo ben possibile (come si avrà modo di chiarire infra) che si possano in tale occasione tenere condotte abusive e lesive della concorrenza. Invero, l’abuso rilevante si verifica nelle ipotesi in cui le imprese, detenendo una posizione dominante nel mercato (in cui quindi il grado di concorrenza è già indebolito), «ostacolino, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza tra imprese basata sui meriti, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di tale concorrenza» (v. Corte giust. Ue, grande Sezione, 21 dicembre 2023, causa C-333/21).

Nel caso in esame, i comportamenti tenuti dalle ricorrenti, da O. e dalle altre consorziate hanno compromesso la concorrenza per il mercato, atteso che hanno impedito (o comunque ritardato) il subentro di chi aveva conquistato con merito (essendo risultato aggiudicatario a seguito di una gara pubblica) la concessione del servizio. Va subito precisato che tale lesione può ricorrere sia allorquando non venga disputata la gara per il rinnovo della concessione (come ad es. nel caso deciso da Corte giust., sez. IX, 21 settembre 2023, causa C-510/22), sia nelle ipotesi di mancata concreta attuazione degli esiti della gara.

AMPIA DISCREZIONALITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE NELLA DEFINIZIONE DELLE SPECIFICHE TECNICHE DEI MATERIALI

Le scelte della stazione appaltante in ordine alle caratteristiche tecniche dei prodotti da fornire rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica dell'ente, sindacabile dal giudice amministrativo solo per palese irragionevolezza o travisamento dei fatti. L'impugnazione immediata del bando per asserita violazione del principio di equivalenza è inammissibile, in quanto tale principio non incide sulla validità delle specifiche tecniche della lex specialis, ma impone alla stazione appaltante di valutare offerte di prodotti diversi che garantiscano pari prestazioni funzionali in sede di aggiudicazione.

INAMMISSIBILITÀ ISTANZA CONCESSIONE DEMANIALE PRIVA DI ELABORATI TECNICI OBBLIGATORI

È legittimo il provvedimento di rigetto di un'istanza di concessione demaniale marittima priva della documentazione tecnica prescritta dall'art. 6 del Regolamento per l'Esecuzione del Codice della Navigazione. Il principio di autoresponsabilità dei concorrenti impone loro di sopportare le conseguenze di carenze documentali gravi, che non possono essere sanate mediante integrazione postuma né giustificate dalla mancata riproduzione integrale delle norme di legge all'interno della lex specialis.

ILLEGITTIMA LA RIFORMULAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA IN SEDE DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (110.1)

È legittima l'esclusione dell'operatore economico che, in sede di giustificazioni per l'anomalia dell'offerta, riduca drasticamente le voci di costo relative alla manodopera e ai materiali rispetto a quelle indicate originariamente, poiché tale condotta configura una riformulazione inammissibile dell'offerta economica che altera l'equilibrio della proposta iniziale e ne pregiudica l'affidabilità complessiva.

LEGITTIMA L'AMMISSIONE SE LA RELAZIONE TECNICA ATTESTA LOGICAMENTE LA SICUREZZA DEI SISTEMI DIAGNOSTICI (3.1)

È legittima l'ammissione di un'offerta tecnica qualora la documentazione a corredo, pur priva di un'attestazione testuale esplicita sulla sicurezza d'uso di un macchinario in determinate condizioni ambientali, contenga test di laboratorio condotti in tali medesime condizioni che dimostrino scientificamente il rispetto dei limiti di esposizione tossica, dovendosi favorire la partecipazione a fronte di clausole di lex specialis generiche. Inoltre, i componenti aggiunti esternamente a un dispositivo medico non necessitano di autonoma marcatura CE se non destinati dal fabbricante a finalità diagnostiche specifiche tali da configurarli come accessori ai sensi del Regolamento UE 2017/746.

INTEGRALE RIEDIZIONE DELLE PROVE PRATICHE PER GARANTIRE PAR CONDICIO E RISULTATO (1.1)

Nell'esecuzione di una sentenza di annullamento parziale, la stazione appaltante è legittimata a disporre la riedizione integrale delle prove pratiche su strada per tutti i concorrenti qualora la prestazione sia strutturalmente e funzionalmente inscindibile, dovendo le valutazioni avvenire in condizioni identiche per assicurare la parità di trattamento; restano invece precluse le riedizioni di segmenti valutativi non censurati e dotati di autonomia procedurale.

POTERE DI VIGILANZA ANAC E OBBLIGO DI CONTRIBUTO PER I CONTRATTI ESCLUSI (222.3)

Ai sensi dell'art. 222, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, i contratti esclusi dall'ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici sono pienamente soggetti al potere di vigilanza dell'ANAC al fine di garantire il rispetto dei principi di accesso al mercato e concorrenza; ne consegue la legittimità della pretesa dell'Autorità di imporre l'acquisizione del CIG e il pagamento del contributo di funzionamento per tali fattispecie, in quanto l'art. 1, comma 67, della legge n. 266/2005 correla l'obbligo contributivo a tutto ciò che forma oggetto di vigilanza.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DIRETTO SE LA DETERMINA A CONTRARRE PREVEDE LA PROCEDURA NEGOZIATA (17.1)

In tema di contratti pubblici, la determina a contrarre con cui la stazione appaltante opta per una procedura negoziata con consultazione di una pluralità di operatori economici costituisce un autovincolo insuperabile, che preclude alla medesima Amministrazione di procedere successivamente mediante affidamento diretto in favore di un unico soggetto. Tale deviazione dal modello procedurale prescelto, in assenza di un formale atto di revoca della procedura originaria, configura una violazione dei principi generali di concorrenza, parità di trattamento e trasparenza sanciti dall'art. 3 del D.Lgs. 36/2023.

STRALCIO DELL'OFFERTA PER VIOLAZIONE DEI LIMITI DIMENSIONALI: CLAUSOLA NULLA (3 - 10)

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “la prescrizione sul numero massimo delle pagine della relazione tecnica allegata all'offerta deve essere interpretata cum grano salis” (Cons. Stato, Sez. V, 18-8-2023, n. 7815) e che “l’indicazione nella legge di gara di limiti dimensionali ha un carattere solitamente orientativo, volendo favorire la speditezza dei lavori dell’Amministrazione, ma non può mai assurgere a causa di esclusione, giacché in tale caso la previsione si porrebbe in contrasto con il noto principio della tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 10 del codice vigente (cfr., la recente TAR Emilia Romagna, Bologna, Sezione II, sentenza n. 410 del 2025 oltre a TAR Lombardia, Milano, Sezione I, sentenza n. 721 del 2025)” (TAR Lombardia, Milano, Sezione II, 28-4-2025, n. 1450).

E ancora che la clausola che “prevede, addirittura, per la violazione dei limiti dimensionali, lo stralcio di una parte dell'offerta (possibilità ipotizzata dalla parte odierna ricorrente in alternativa alla più grave esclusione dalla gara) "rappresenta una vera e propria sanzione espulsiva, in contrasto con il divieto di aggravamento degli oneri procedimentali nonché con l'interesse della stessa Amministrazione a selezionare l'offerta migliore. Pertanto... una tale clausola, ove interpretata nel senso che la mancata osservanza di un parametro solo formale riferito ad una mera modalità redazionale di formulazione del testo, comporta l'esclusione dell'offerta indipendentemente dai suoi contenuti, è radicalmente nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all'articolo 97 Cost., potendo consentire ad un'offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull'offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l'interesse pubblico alla tutela della salute dei pazienti del Servizio sanitario pubblico ed alla ottimale allocazione delle risorse pubbliche né con il rispetto della libertà d'iniziativa economica privata e di concorrenza ma solo alla "comodità" d'esame dell'amministrazione" (così espressamente Cons. Stato n.

4371/21; nello stesso senso Cons. Stato n. 7967/2020, n. 7787/2020 e n. 1451/2020).

VINCOLATIVITA' DEL TENORE LETTERALE DELLE CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS

In sede di affidamento di contratti pubblici, l'interpretazione del bando di gara deve restare ancorata al dato letterale delle clausole, al fine di tutelare il legittimo affidamento dei concorrenti e garantire la trasparenza della procedura. Qualora il disciplinare stabilisca un limite minimo temporale per una specifica fase dell'appalto, la stazione appaltante non può estendere tale limite all'intera prestazione mediante un'interpretazione analogica o teleologica, dovendo invece applicare rigorosamente la regola juris stabilita dalla propria lex specialis.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DI CLAUSOLE TERRITORIALI AMBIGUE NELLA LEX SPECIALIS (10.3)

È illegittima l’esclusione di un concorrente basata su una clausola della lex specialis che presenti un contenuto ambiguo o contraddittorio rispetto ad altre previsioni della gara; in simili fattispecie, l’amministrazione è tenuta a interpretare il bando secondo il principio del favor participationis, preferendo l’opzione che consenta la permanenza in gara dell’operatore economico piuttosto che quella escludente, in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione.

ILLEGITTIMA LA BASE D'ASTA CHE ESCLUDE I COSTI DI STRUTTURE SENZA DEGENZA (1.1)

È illegittima la lex specialis di gara che stabilisce una base d'asta basata esclusivamente sul numero delle giornate di degenza qualora il servizio di lavanolo riguardi anche strutture sanitarie territoriali prive di posti letto, determinando una irragionevole omissione dei costi di vestizione del personale. Sussiste inoltre un onere informativo rafforzato in capo alla stazione appaltante, che deve rendere disponibili i dati storici di consumo e l'esatta ripartizione del personale per garantire la trasparenza e la formulazione di un'offerta consapevole, in attuazione del principio del risultato.

MANCATA PROVA DOCUMENTALE DEL REQUISITO TECNICO RICHIESTO A PENA DI ESCLUSIONE (10.2)

È legittimo il provvedimento di autotutela con cui la Stazione Appaltante annulla l'aggiudicazione qualora accerti che il concorrente non ha prodotto la scheda tecnica idonea a dimostrare il possesso di un requisito del prodotto richiesto a pena di esclusione. La mancata corrispondenza tra l'offerta e le prescrizioni della lex specialis, derivante da un deficit documentale insanabile, non può essere superata da valutazioni discrezionali di idoneità espresse dalla Commissione tecnica.

AMMISSIONE DELL'EQUIVALENZA FUNZIONALE PER DISPOSITIVI MEDICI PRIVI DI PREASSEMBLAGGIO DELLE BOCCOLE

È illegittima l'esclusione di un concorrente basata sul mancato possesso di un requisito strutturale specifico (nella specie, boccole preassemblate in sistemi di osteosintesi) qualora l'operatore dimostri che il prodotto offerto garantisce la medesima efficacia funzionale e operativa, nel rispetto del principio di equivalenza previsto dalla lex specialis e degli obiettivi di massima concorrenza e risultato previsti dal codice dei contratti pubblici.

NULLITA' DELLA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE PER VIOLAZIONE DEI LIMITI DIMENSIONALI DELL'OFFERTA TECNICA (10.2)

È radicalmente nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, la clausola della lex specialis che preveda l'esclusione di un operatore economico per il solo superamento dei limiti dimensionali (numero di pagine) della relazione tecnica, trattandosi di un parametro formale che non può prevalere sull'interesse pubblico alla selezione della migliore offerta.

LEGITTIMA LA RICHIESTA DI PRODOTTI NUOVI SE GARANTITO IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

In tema di appalti di forniture mediche, la stazione appaltante può legittimamente richiedere che i beni siano nuovi di fabbrica per assicurarne la massima durata e performance, a condizione che sia rispettato il principio di equivalenza. È onere dell'operatore economico fornire documentazione idonea a dimostrare che il prodotto ricondizionato possieda caratteristiche sostanzialmente sovrapponibili al nuovo. La quantificazione dei costi della manodopera nella lex specialis ha carattere indicativo e non inficia la validità della gara se l'operatore può stimarli autonomamente.

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PROCEDIMENTALE CHIARISCE LE AMBIGUITA' DELL'OFFERTA ECONOMICA SENZA ALTERARNE LA SOSTANZA (101.3)

È illegittima l'esclusione di un operatore economico motivata dall'incertezza dell'offerta economica qualora l'apparente discrasia tra i documenti di gara sia superabile attraverso una semplice operazione aritmetica; in tali casi la stazione appaltante deve attivare il soccorso istruttorio procedimentale ex art. 101, comma 3, D.Lgs. 36/2023 per sollecitare chiarimenti che non integrano una modifica inammissibile dell'offerta ma ne consentono l'esatta interpretazione.

ILLEGITTIMI I REQUISITI TECNICI MINIMI CHE LIMITANO LA PARTECIPAZIONE SENZA CONSENTIRE L'EQUIVALENZA (79.1)

È illegittima la previsione di requisiti tecnici minimi nella lex specialis che, pur non essendo funzionalmente necessari per il perseguimento dell'interesse pubblico, risultino insoddisfabili dalla quasi totalità degli operatori economici del settore, determinando una restrizione della concorrenza non rimediabile attraverso il principio di equivalenza.

LA QUALIFICA DI CONTROINTERESSATO NON SPETTA AL MERO PARTECIPANTE ALLA GARA

In tema di appalti pubblici, la qualifica di controinteressato necessario deve riconoscersi esclusivamente al soggetto che dal provvedimento impugnato riceva un vantaggio diretto e immediato, situazione che non si verifica in capo al mero partecipante nel caso di impugnazione dell'esclusione di un terzo prima dell'aggiudicazione. Sotto il profilo sostanziale, le diciture tecniche contenute in documenti allegati per finalità diverse dalla definizione dell'offerta (come la dichiarazione sui segreti tecnici) non possono determinare l'esclusione se l'operatore ha accettato incondizionatamente le condizioni generali di contratto che regolano la prestazione.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO DELL'INTERA GARA PER SOSPETTI DI TURBATIVA E ACCORDI SPARTITORI (94.5)

È legittimo l'annullamento in autotutela dell'intera procedura di gara qualora la stazione appaltante riscontri indizi seri e concordanti di una turbativa d'asta o di accordi spartitori tra i concorrenti, quali rinunce strategiche all'aggiudicazione e collegamenti sostanziali tra le imprese. Inoltre, l'operatore economico che intenda avvalersi di una consorziata in stato di concordato preventivo non omologato incorre nell'esclusione ai sensi dell'art. 94, comma 5, lett. d) del D.Lgs. 36/2023, non potendo invocare la libertà di organizzazione interna del consorzio per affidare l'esecuzione a soggetti privi dei requisiti di partecipazione.

AVVALIMENTO OPERATIVO: I REQUISITI RICHIESTI DEVONO RISPETTARE IL FAVOR PARTECIPATIONIS

Per questo collegio non vi è chi non veda come il requisito del “fatturato specifico” in questione sia ancorato a servizi già espletati da un terzo – che, appunto, “presta” la sua esperienza già conclusa all’impresa ausiliata – il quale non offre specifiche professionalità o mezzi tecnici “pro futuro”, da impiegare nell’esecuzione del contratto;

- sotto tale profilo, e in assenza di una norma del “nuovo codice” esplicita sul punto, appare illogico, nonché effettivamente complesso e sproporzionato, richiedere, in ossequio alla disciplina dell’avvalimento “operativo”, la precisa indicazione delle risorse concrete che non sono da mettere a disposizione ma sono state già usate;

- se nell’avvalimento “operativo”, infatti, la richiesta della struttura contrattuale specifica appare logica perché la stazione appaltante deve avere la possibilità di conoscere le effettive risorse che verranno messe a disposizione dell’ausiliata ai fini della (futura) esecuzione del contratto, anche per verificarne l’adeguatezza, meno logica e contraria anche al principio generale del “favor partecipationis” è la pretesa di conoscere nello specifico quali mezzi e/o risorse di ogni tipo l’impresa ausiliaria abbia utilizzato per stipulare contratti idonei a raggiungere il valore indicato dalla stazione appaltante, contratti magari già conclusi e collegati a strumenti (risorse e mezzi) che non saranno mai utilizzati nell’esecuzione del contratto da stipulare all’esito della procedura a evidenza pubblica;

- quello che, infatti, emerge è che mediante l’avvalimento per il requisito del “fatturato specifico” viene messo a disposizione il complessivo apparato esperienziale su attività già svolta, giustificandosi, pertanto, le affermazioni dal contenuto generico all’interno del contratto di avvalimento in questione, non dissimilmente da quanto accade in caso di avvalimento “di garanzia” (si pensi all’avvalimento di certificazione “SOA”, che non richiede di certo l’indicazione specifica di mezzi e risorse impiegate dall’ausiliaria per conseguire “quella” specifica attestazione SOA nel tempo);

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE ORIGINATORE IN GARA RISERVATA A SOLI BIOSIMILARI (1.1)

È illegittima la previsione della lex specialis che introduce una riserva di partecipazione alla gara a favore del solo operatore economico che commercializza il farmaco biosimilare, escludendo il titolare del farmaco originatore clinicamente sovrapponibile. Tale clausola configura un'irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici, in violazione dei principi di accesso al mercato, imparzialità e non discriminazione di cui agli artt. 1 e 3 del D.Lgs. n. 36/2023.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE NELL'INTERPRETAZIONE DELLE OFFERTE TECNICHE (1.1)

Le offerte dei partecipanti alle gare pubbliche, laddove non contengano esplicitamente elementi di difformità idonei a tradursi in una inammissibile controproposta, devono interpretarsi come conformi al capitolato in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti e in ossequio al principio del risultato e del favor participationis.

INAPPLICABILITÀ DELL'ALBO PVR AI CONCESSIONARI IN REGIME DI PROROGA TECNICA

In materia di concessioni per la raccolta di giochi pubblici, le disposizioni che istituiscono l'Albo dei Punti Vendita Ricariche (PVR) e impongono nuovi oneri economici e requisiti tecnici non possono trovare applicazione immediata nei confronti dei concessionari già operanti in regime di proroga tecnica, qualora tali modifiche alterino il sinallagma contrattuale e la convenienza economica della concessione in assenza di una disciplina transitoria, prevalendo il principio di tutela del legittimo affidamento e della stabilità delle regole della concessione.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE CHE MANOMETTE LA PROPRIA OFFERTA DOPO LA CONSEGNA

In una procedura di gara, la condotta del concorrente che si impossessa della busta contenente l'offerta già consegnata e protocollata, procedendo alla sua apertura, costituisce una violazione insanabile dei principi di trasparenza e parità di trattamento che impone l'esclusione del soggetto dalla competizione. Inoltre, le regole dell'evidenza pubblica per la concessione in uso di beni del patrimonio indisponibile prevalgono sulle norme settoriali che prevedono diritti di preferenza a favore di gestori di impianti limitrofi, qualora queste ultime siano riferibili esclusivamente a procedimenti autorizzatori su istanza di parte.

L'AMMINISTRAZIONE DEVE GARANTIRE IL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA NONOSTANTE LA RIGIDITÀ DELLA LEX SPECIALIS (79.1)

In tema di appalti per forniture farmaceutiche, il principio di equivalenza delle specifiche tecniche opera come limite alla discrezionalità della stazione appaltante; pertanto, qualora l'amministrazione riconosca in corso di giudizio l'equivalenza di una forma farmaceutica inizialmente esclusa (nel caso di specie, sacca in luogo di fiala), deve dichiararsi l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, con onere delle spese (limitatamente al contributo unificato) a carico dell'amministrazione in virtù del ravvedimento operoso.

ILLEGITTIMA L'IMPOSIZIONE DI REQUISITI TECNICI RESTRITTIVI NELLE MORE DELLA RIFORMA SULLA LAVORAZIONE DEL PLASMA

È illegittima la lex specialis che impone requisiti tecnici minimi di produzione derivanti da una riforma normativa ancora in fase di attuazione, laddove la legge preveda un regime transitorio che mantiene l'efficacia delle precedenti abilitazioni. La discrezionalità amministrativa nella definizione del fabbisogno non può tradursi in un'anticipazione di oneri prestazionali tali da precludere la partecipazione a operatori economici in attesa del completamento del processo autorizzativo nazionale.

INAMMISSIBILE LA REVOCAZIONE PER ERRORE SULL'INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS E DEL TERMINE ESSENZIALE

Ai fini del giudizio di revocazione ex art. 106 c.p.a., la censura relativa all'interpretazione di una clausola del disciplinare di gara riguardante l'essenzialità di un termine di consegna non configura un errore di fatto, bensì un errore di diritto. L'attività del giudice volta a conformare la facoltà di deroga contrattuale alle istanze di par condicio che permeano la disciplina dei contratti pubblici costituisce espressione del potere di giudizio, con la conseguenza che ogni eventuale travisamento del significato del bando o delle norme civilistiche applicabili (nella specie, l'art. 1457 c.c.) non è rimediabile attraverso il rito speciale della revocazione.

LEGITTIMO IL CRITERIO PREMIALE BASATO SULLA DISTANZA CHILOMETRICA DELL'IMPIANTO DI RECUPERO RIFIUTI

Non è irragionevole né discriminatoria la clausola della lex specialis che prevede l'attribuzione di un punteggio premiale legato alla minore distanza chilometrica tra il punto di raccolta dei rifiuti e l'impianto di trattamento di destinazione, ove tale criterio sia preordinato a perseguire il minor impatto ambientale mediante la riduzione dei trasporti, in linea con i principi di prossimità stabiliti dall'art. 182-bis del D.Lgs. 152/2006.

LEGITTIMO IL DIVIETO DI NUOVE AUTORIZZAZIONI DEMANIALI PER TUTELARE LA FUTURA CONCORRENZA

In materia di concessioni demaniali marittime, il divieto di rilasciare nuove autorizzazioni per modifiche o installazioni di strutture in prossimità della scadenza dei titoli (31 dicembre 2023) è legittimo, in quanto finalizzato a prevenire la creazione di costi di indennizzo per investimenti non ammortizzati che graverebbero sui futuri concessionari subentranti. Tale misura è strettamente funzionale alla garanzia di procedure di gara trasparenti, imparziali e non discriminatorie, impedendo che posizioni di vantaggio maturate dai concessionari uscenti possano alterare la concorrenza o scoraggiare potenziali nuovi operatori.

IL SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO HA NATURA STRUMENTALE E NON GIUSTIFICA ESCLUSIONI FORMALISTICHE (3.1)

Il sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis ha funzione di garantire la formulazione di un'offerta seria e consapevole e non costituisce un fine autonomo della procedura; ne consegue che l'esclusione per vizi formali nella delega o nell'attestazione è illegittima, specie nei confronti del gestore uscente, dovendo la stazione appaltante favorire la partecipazione attraverso il soccorso istruttorio.

INEFFICACIA DELLE VARIAZIONI CAMERALI TARDIVE SUL PUNTEGGIO PER L'ANZIANITÀ PROFESSIONALE

La valutazione dei requisiti per l'attribuzione del punteggio deve essere svolta valorizzando l'anzianità di iscrizione nel Registro delle Imprese al momento della partecipazione; una denuncia di variazione presentata dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande, ancorché riferita a un'attività iniziata precedentemente, non può essere considerata ai fini della graduatoria senza violare il principio di par condicio tra i concorrenti.

IL PRINCIPIO DEL RISULTATO NON DEROGA ALLA LEGALITÀ E ALL'AUTOVINCOLO DELLA LEX SPECIALIS (1.1)

In materia di appalti pubblici, il principio del risultato, pur avendo un ruolo centrale nella nuova disciplina codicistica, non può mai porsi in contrasto con il principio di legalità dell’azione amministrativa e della par condicio. Pertanto, qualora la lex specialis preveda a pena di esclusione il possesso di determinati requisiti minimi e l'onere di attestarli tramite autodichiarazione, la mancata presentazione della stessa entro i termini di gara comporta l'esclusione insanabile del concorrente, non potendo la Stazione Appaltante derogare all'autovincolo stabilito nelle regole di gara.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLE CLAUSOLE DEL BANDO RADICALMENTE LESIVE

La mancata impugnazione immediata di clausole del bando che definiscono la natura della procedura o la struttura dell'offerta economica determina l'irricevibilità del ricorso per tardività, qualora tali vizi siano immediatamente percepibili come lesivi. Inoltre, l'esplicitazione di parametri di dettaglio in sede di valutazione tecnica non configura una modifica dei criteri di gara se tali parametri rappresentano la mera estrinsecazione logica della motivazione comparativa.

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO PER CLAUSOLE DI IDONEITÀ PROFESSIONALE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI (61.1)

È irricevibile per tardività il ricorso avverso l'esclusione fondato sulla contestazione di una clausola della lex specialis che richiedeva, quale requisito di idoneità professionale, l'iscrizione a specifiche sezioni dell'Albo delle cooperative sociali, qualora tale clausola risultasse immediatamente preclusiva della partecipazione per l'operatore economico. L'onere di impugnazione immediata del bando sussiste per tutte le clausole che impediscono la partecipazione, ivi inclusi i requisiti soggettivi di idoneità professionale non posseduti dal concorrente.

OBBLIGO DI PROCEDURA CONCORSUALE PER I CONTRATTI ATTIVI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (13.5)

I contratti attivi della Pubblica Amministrazione, dai quali deriva un'entrata e che offrono opportunità di guadagno economico all'operatore, non possono essere affidati mediante trattativa privata diretta, dovendo invece essere preceduti da procedure di evidenza pubblica. In forza dell'art. 13, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, pur in assenza di un obbligo di gara formale tipizzato per gli appalti passivi, l'Amministrazione è tenuta a garantire il rispetto dei principi di risultato, fiducia e accesso al mercato, assicurando un confronto concorrenziale che consenta di selezionare la migliore proposta economica.

ACCESSO ALLO SDAPA CONSENTITO FINO ALLA SCADENZA PER LE OFFERTE (32.8)

Ai sensi dell'art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023, la locuzione 'tutti i partecipanti ammessi' deve essere interpretata nel senso che hanno diritto di accedere alla gara tutti i soggetti che ottengano l'abilitazione allo SDAPA prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. È illegittima la clausola della lex specialis che limiti l'invito ai soli operatori già ammessi in piattaforma al momento dell'inoltro della lettera di invito, in quanto contraria ai principi di concorrenza, autoresponsabilità e massima partecipazione.

OPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA E INAMMISSIBILITÀ DELL'IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DEL BANDO

È inammissibile l'impugnazione immediata delle clausole di un capitolato tecnico relative alle caratteristiche dei prodotti da fornire se le stesse non impediscono con certezza la partecipazione alla gara. In virtù del principio di equivalenza funzionale, la stazione appaltante non può escludere un'offerta che risponda in modo equivalente ai requisiti richiesti, con la conseguenza che l'operatore economico è ammesso a provare l'idoneità della propria soluzione tecnica in fase di valutazione, senza che la clausola del bando possa considerarsi autonomamente e immediatamente lesiva.

NECESSARIA GARA PER L'INSTALLAZIONE DI TRANSENNE PARAPEDONALI CON FINALITÀ PUBBLICITARIE

In materia di impianti pubblicitari su suolo pubblico, la qualificazione del rapporto in termini concessori derivante dalla scarsità della risorsa impone l'esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, rendendo legittimo l'annullamento d'ufficio dell'autorizzazione rilasciata in via diretta. L'interesse pubblico all'annullamento è in re ipsa laddove l'atto originario pregiudichi la tutela della concorrenza e la corretta allocazione delle risorse pubbliche.

CESSAZIONE DELLA MATERIA DEL CONTENDERE PER ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA GARA (34.5)

In sede di affidamento di servizi informatici, l'annullamento in autotutela della procedura di gara operato dall'amministrazione in corso di causa determina la cessazione della materia del contendere per soddisfacimento dell'interesse del ricorrente. In tale ipotesi, le spese di lite vanno poste a carico dell'amministrazione resistente qualora il ricorso risulti originariamente fondato (soccombenza virtuale), con particolare riferimento alla violazione dell'obbligo di valutazione preventiva delle soluzioni a riuso o open source previsto dal CAD.

PREVALENZA DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO NELL'INTERPRETAZIONE DEI CHIARIMENTI SUI REQUISITI TECNICI (1.1)

In forza del principio del risultato, la stazione appaltante deve privilegiare interpretazioni della lex specialis e dei chiarimenti che consentano di pervenire all'aggiudicazione della gara, evitando di sterilizzare il confronto tecnico tra i concorrenti. I chiarimenti hanno funzione meramente esplicativa e non possono essere utilizzati per restringere la platea degli offerenti o per rendere inutilizzabili i dati tecnici oggettivi contenuti nei datasheet ufficiali dei prodotti, specialmente quando una diversa lettura comporterebbe l'esclusione di tutti i partecipanti.

AMMISSIBILITÀ DELL’ISTITUTO DELLA COOPTAZIONE PER I CONSORZI STABILI E ONERI DI QUALIFICAZIONE (68.12)

L’istituto della cooptazione, disciplinato dall’art. 68, comma 12, del D.Lgs. 36/2023 e dall'art. 30 dell'Allegato II.12, consente a qualunque concorrente, inclusi i consorzi stabili, di raggruppare imprese qualificate in categorie diverse nel limite del 20% dell'importo complessivo dei lavori. L'impresa cooptata, non assumendo lo status di concorrente né partecipando alla formulazione dell'offerta, non è tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti speciali previsti dal bando, fermo restando il possesso di qualificazioni per importi pari ai lavori da eseguire; qualora la stessa sia già in possesso di attestazione SOA, non è richiesta ulteriore dimostrazione dei requisiti per l'esecuzione di lavori di importo inferiore a 150.000 euro.

LEGITTIMO IL LIMITE CHILOMETRICO PER L’IMPIANTO SE MOTIVATO DA ESIGENZE ORGANIZZATIVE (10.1)

E legittima la clausola della lex specialis che fissa una distanza massima tra l'area di raccolta e l'impianto di prima destinazione dei rifiuti, qualora tale prescrizione risponda a un preciso interesse organizzativo della stazione appaltante volto a garantire l'esecuzione del ciclo di trasporto entro i limiti dei turni lavorativi contrattuali del personale dipendente.

ESCLUSIONE LEGITTIMA SE MANCA ANCHE UN SOLO REQUISITO DI QUALIFICAZIONE

Il diniego di accreditamento quale ente certificatore è legittimo laddove l'istante non dimostri il possesso integrale di tutti i requisiti professionali e tecnici prescritti; la carenza accertata di un singolo requisito essenziale rende irrilevanti le eventuali illegittimità relative alla valutazione degli altri requisiti, in virtù del carattere necessariamente cumulativo delle condizioni di ammissione.

REQUISITI CUMULATIVI E ONERE PROBATORIO PER L'ACCREDITAMENTO DEGLI ENTI CERTIFICATORI

In tema di accreditamento di enti certificatori linguistici, la natura cumulativa dei requisiti previsti dal D.M. n. 62/2022 comporta che l'accertata carenza di anche solo uno di essi (nella specie, la formazione continua del personale tecnico) determini la legittimità del diniego di iscrizione, indipendentemente dalla fondatezza delle doglianze relative agli altri requisiti, in virtù del principio del raggiungimento dello scopo della verifica amministrativa.

ILLEGITTIMO L'AFFIDAMENTO DI SERVIZI DI TRATTAMENTO RIFIUTI SENZA GARA TRAMITE L'AGGIUDICATARIO DELLA RACCOLTA (58.2)

È illegittima la clausola della lex specialis che, accorpando in un unico lotto servizi eterogenei di raccolta e trattamento rifiuti, delega all'aggiudicatario del servizio di raccolta il compito di individuare gli impianti di smaltimento senza gara, violando l'obbligo di suddivisione in lotti e il principio di concorrenza che impone l'evidenza pubblica per ogni prestazione pagata con risorse pubbliche.

ILLEGITTIMO IL REQUISITO DI ESPERIENZA CHE ESCLUDE L'ATTIVITÀ SVOLTA PRESSO LA STESSA AMMINISTRAZIONE (3.1)

Le clausole che stabiliscono requisiti soggettivi di partecipazione legati all'esperienza pregressa in comuni di determinate dimensioni demografiche hanno natura immediatamente escludente per i soggetti che ne sono privi. Tali clausole sono illegittime qualora precludano la partecipazione a operatori che abbiano maturato un'esperienza specifica nel territorio dell'amministrazione banditrice, rendendo la soglia numerica irragionevole rispetto alla finalità di selezionare operatori competenti e restringendo indebitamente la platea dei concorrenti.

SOSTITUZIONE DELLA CONSORZIATA CON IRREGOLARITÀ FISCALE SECONDO IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ (97.1)

Nelle procedure di affidamento regolate dal D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve consentire al consorzio stabile la sostituzione della consorziata esecutrice che risulti priva del requisito della regolarità fiscale, anche qualora la criticità emerga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, in applicazione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione.

CONCESSIONI - AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI - POSSONO ESSERE OBBLIGATE DAL LEGISLATORE A RICORRERE AL MERCATO

Alla luce del canone generale fissato dal previgente art. 166 del d.lgs. 50/2016, attuativo della direttiva n. 2014/24/UE, le amministrazioni aggiudicatrici “ben possono essere obbligate dal legislatore a prediligere la via del ricorso al mercato al fine di eseguire un’opera” (Corte cost., n. 168 del 2020); del resto, il principio dell’accesso al mercato è ora codificato dall’art. 3 del d.lgs. 32 marzo 2023, n. 36, vigente Codice dei contratti pubblici, quale garanzia dell’attuazione dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità.

Risulta dunque legittimo l’art. 3 comma 1 del d.-l. 145/2021 che ha stabilito che:

“Al fine di contemperare lo svolgimento dell’attività crocieristica nel territorio di Venezia e della sua laguna con la salvaguardia dell’unicità e delle eccellenze del patrimonio culturale, paesaggistico e ambientale di detto territorio, l’Autorità di sistema portuale del Mare Adriatico Settentrionale, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, procede all’esperimento di un concorso di idee articolato in due fasi, ai sensi dell’articolo 156, comma 7, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, avente ad oggetto l’elaborazione di proposte ideative e di progetti di fattibilità tecnica ed economica relativi alla realizzazione e gestione di punti di attracco fuori dalle acque protette della laguna di Venezia utilizzabili dalle navi adibite al trasporto passeggeri di stazza lorda superiore a 40.000 tonnellate e dalle navi portacontenitori adibite a trasporti transoceanici, anche tenendo conto delle risultanze di eventuali studi esistenti”.

COSTI DELLA MANODOPERA E DEGLI ONERI AZIENDALI NELLA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRAZIONE PER MALFUNZIONAMENTO DEL PORTALE - NO AUTOMATICA ESCLUSIONE (3)

Orbene, nella fattispecie la ricorrente ha fatto ricorso all'inserimento dell’indicazione dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza aziendali, la cui corretta collocazione sarebbe stata nell’ambito dell’offerta economica, all'interno della Busta amministrativa.

In caso di mancata indicazione dei costi di manodopera è stato di recente affermato che, sebbene ciò comporti di principio l’esclusione dell'impresa dalla gara, "e) unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell'ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare "confusione" nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di spazio fisico nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento.

Da tali condivisi principi (cfr. tra le tante: T.A.R. Sicilia - Catania, Sez. II, 4 luglio 2022, n. 1774; Sez. I, 19 luglio 2021, n. 2363 e 1 giugno 2020, n. 1202) discende che la regola secondo cui la mancata indicazione dei costi di manodopera comporta in via automatica l'esclusione dell'offerente dalla gara, ai sensi dell'art. 95, comma 10, del codice dei contratti, può applicarsi solo nel caso in cui l'offerente sia messo nella possibilità concreta di indicare i costi in questione nella propria offerta economica, come sicuramente si verifica nelle ipotesi nelle quali le ditte hanno la possibilità di elaborare liberamente quest'ultima.

Diversamente, nel caso in cui tale possibilità non sia ravvisabile, perché ad esempio il modello da compilare on line non contempla un apposito campo in cui indicare separatamente il richiesto costo della manodopera o degli oneri di sicurezza o altro dove liberamente poter inserire il dato, ovvero ancora comunque sussistono impedimenti oggettivi alla indicazione del dato, la regola si arresta e trova campo l'eccezione individuata dalla stessa Corte di Giustizia e dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (cfr. anche: Cons. Stato, Sez. V, 9 aprile 2020, n. 2350; 8 gennaio 2021, n. 283; T.A.R. Sicilia - Palermo, Sez. III, 25 gennaio 2021, n. 315; T.A.R. Puglia - Lecce Sez. III, 31 agosto 2020, n. 965; T.A.R. Lazio - Roma, Sezione III ter, 1 giugno 2020, n. 5780)” T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 28.11.2022, n.3092).

I principi di fondo espressi nella suddetta pronuncia possono essere mutuati anche laddove la questione si focalizzi non tanto sulla mancata indicazione di costi di manodopera e di oneri di sicurezza ma sul loro inserimento in una busta non pertinente. Ciò in quanto anche in tale caso il comportamento del concorrente, quantunque erroneo, è stato necessitato dall’assenza, nella scheda messa a disposizione dalla Stazione Appaltante, nell’ambito della piattaforma telematica, di alcuna casella ove inserire tali dati, circostanza che ha reso impossibile il caricamento dei dati nella busta appropriata e reso necessario inserirli in altra busta.

Solo per completezza di analisi, anche esaminando le cause di esclusione degli altri concorrenti – in primis la controinteressata originaria aggiudicataria che in ordine al provvedimento di autotutela ha manifestato acquiescenza – si evince come a tutti si imputa la criticità circa il mancato inserimento o l’erroneo inserimento dei costi di manodopera e degli oneri aziendali, circostanza che, nel complesso, corrobora l’esistenza della criticità ora evidenziata.

Tanto chiarito, come emerge dalla succitata giurisprudenza e come già evidenziato dal Collegio, quantunque nella provvisorietà della sede cautelare, le criticità evidenziate dalla ricorrente configurano un’eccezione al principio di segretezza dell’offerta economica e divieto di inserimento di dati della stessa in altre buste, che fa sì che la dedotta ragione di escludibilità della ricorrente dalla gara sia priva di adeguata base giustificativa.

Osserva infatti la giurisprudenza del Consiglio di Stato che “il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica costituisce espressione del principio di segretezza dell'offerta economica nonché presidio dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti. La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha elaborato al riguardo le note regole per cui: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche, e la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche (Cons. Stato, V, 20 luglio 2016, n. 3287); b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017, n. 5392; VI, 27 novembre 2014, n. 5890); c) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi consistenti della stessa o che consentano comunque di ricostruirla (Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 612); d) nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché non facenti parte dell'offerta economica (come i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato), e, in quanto isolati e del tutto marginali rispetto a essa, non ne consentano la sua complessiva ricostruzione (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181; VI, 27 novembre 2014, n. 5890); e) per integrare la violazione del divieto, gli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza o, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a permettere al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta, anche solo potenzialmente (Cons. Stato, V, 2 agosto 2021, n. 5645; 17 maggio 2021, n. 3833; 29 aprile 2020, n. 273; 11 giugno 2018, n. 3609; III, 3 dicembre 2021, n. 8047; 26 marzo 2021, n. 2581; 9 gennaio 2020, n. 167; 12 luglio 2018, n. 4284; 3 aprile 2017, n. 1530); f) anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione, alterandola o perlomeno rischiando di alterarla in astratto (Cons. Stato, V, n. 612/2019; n. 3287/2016; n. 5181/2015, cit.); il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell'offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l'effettiva attitudine degli elementi dell'offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara (Cons. Stato, V, 2 maggio 2017, n. 1988; 29 febbraio 2016, n. 824)" (Consiglio di Stato, Sez. V, 24.10.2022, n.9047).

Quantunque è vero che tutti i partecipanti alla gara devono comportarsi lealmente (principio, quest’ultimo, d’altronde enfatizzato nei principi generali del nuovo codice dei contratti pubblici del d.lgs. n. 36 del 2023), in base alla normativa vigente non è comunque possibile esigere dai concorrenti un onere di segnalazione nel corso della procedura, in ordine a criticità nell'infrastruttura informatica messa a disposizione dall’Amministrazione stessa, tale da ribaltare su di essi le conseguenze negative in caso di mancata segnalazione delle stesse.